sábado, 31 de março de 2012

II. Resposta do réu: contestação

II. Resposta do réu: contestação

II.1 Considerações Gerais



Diz o artigo 297 do CPC que o réu poderá oferecer, no prazo de 15 dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Assim, se não estiver presente a hipótese do artigo 285-A e o “despacho” inicial for positivo, o juiz manda citar o réu na forma do artigo 213 e seguintes c/c artigo 285, para responder. Como resposta, o réu poderá, se quiser se manifestar, na forma do artigo 297, ora invocado: contestar, excepcionar, reconvir, ou não se manifestar. Parece que esse dispositivo não inseriu todas as possibilidades de resposta de que o réu dispõe. Seria de lembrar, apenas de passagem, que o réu pode, também, impugnar o valor que tenha sido atribuído à causa pelo autor, oferecer nomeação à autoria visando à sua extromissão do processo, etc.


Algumas vezes, dada a situação do processo, é melhor para a parte não responder, a não ser que compareça apenas para reconhecer o pedido do autor (o que também constitui uma forma de responder). Se não for essa a hipótese, o réu pode, simplesmente, defender-se, por meio de contestação ou, também, contra-atacar, aviando, no mesmo processo, um pedido reconvencional ou simplesmente reconvenção.


Convém consignar que o art. 299 do Código de processo civil determina que a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente. Assim, somente é possível a apresentação das duas peças ao mesmo tempo. Se somente uma for apresentada em juízo, diz-se que ocorreu preclusão consumativa em relação à outra peça. O outro detalhe tem pertinência com o fato de que as duas petições devem ser autônomas. Uma peça para a contestação e outra para a reconvenção. Sem embargo disso, o STJ tem considerado mera irregularidade a apresentação da reconvenção na mesma peça, logo abaixo da contestação.

Há duas possibilidades de defesa: direta e indireta. Na defesa direta, o réu responde e nega a pretensão exercida pelo autor no seu núcleo: “não contratei ou peguei dinheiro emprestado com a parte autora”, isto é, ele nega o motivo da demanda, hostiliza a causa de pedir remota e a próxima, ou nega a qualificação que foi dada pelo autor na petição inicial. A qualificação em tela é a respeito da compreensão jurídica do fato supostamente ocorrido, ou de como enquadrar o fato no mundo jurídico. Em outras palavras, o fato simples, em si, pode ter ocorrido, mas a configuração dada a ele pelo autor não se ajusta ao direito porque a premissa maior que deve incidir é outra, não aquela eleita pelo pretenso legitimado ativo. Por exemplo, o réu pode requalificar a entrega material dos valores pecuniários; não há discussão sobre o fato de que houve a entrega de dinheiro do autor ao réu. O autor alega haver emprestado e o réu alega ter havido doação. O mesmo fato, entrega de numerário, pode ser qualificado de mais de uma forma, gerando diversas consequências.


Na defesa indireta, o réu admite o fato alegado pelo autor, mas opõe outro fato capaz de impedir a consequência pretendida pelo adversário. Por exemplo, alega que a dívida não está vencida, que ela foi novada, que o réu possui recibo de quitação, que a pretensão está prescrita, etc. Essas são defesas direta e indireta de mérito.


Pode ser percebido que os exemplos enunciados são pertinentes ao pedido mediato, ao bem da vida, perseguido. A defesa indireta, sob essa ótica, consiste na alegação de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.


Além das defesas diretas e indiretas a respeito do mérito , há outras que são de natureza meramente processual. A respeito dessas, a doutrina costuma dizer que se trata de defesa indireta. Cabe ressaltar que as defesas contra o processo são lançadas na própria contestação, em forma de preliminar, se aparecem no rol do artigo 301 do CPC. As que lá não se encontram são as chamadas exceções instrumentais, necessitam de instrumento próprio, e podem ser: exceção de impedimento, de suspensão e de incompetência relativa.

Adverte Calmon de Passos que não há nenhuma diferença substancial entre elas que justifique o fato de que umas mereçam a forma de exceção e outras a forma de preliminar.

II.2 Contestação


Os mesmos zelos que o advogado do autor deve ter no que concerne à elaboração da petição inicial, o advogado do réu deve ter com relação à contestação: clareza, concisão, linguagem direta, etc.. Deve balizar-se pelo princípio da eventualidade e apresentar todas as defesas que tiver, no mesmo evento. Essa necessidade de atentar para o princípio da eventualidade se torna mais evidente quando se sabe que a regra é no sentido de que, se o réu não apresentou suas alegações factuais nesse momento, não poderá mais fazê-lo, salvo se (i) essas alegações forem pertinentes a direito superveniente , (ii) delas puder conhecer o juiz de ofício, como nas hipóteses dos arts. 267, § 3º ; (iii) por expressa disposição legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo, como, por exemplo, a matéria prescricional de que trata o artigo 193 do Código Civil brasileiro ; ou (iv) a parte demonstrar que não pôde realizar essas alegações por motivo de força maior, caso em que poderá fazê-lo até em grau de apelação, conforme dispõe o artigo 517 do Código de Processo Civil.

Cumpre ao réu impugnar de forma específica os fatos alegados pelo autor, sendo-lhe vedada a apresentação de contestação por negação geral , salvo se a defesa estiver sendo exercida por advogado dativo (advogado atribuído ao réu e não contratado por ele) por curador especial (em caso de incapaz que não tenha representante legal, ou réu preso ou revel citado por edital ou com hora certa) ou pelo Ministério Público. Nessas circunstâncias, muitas vezes o responsável pela defesa não têm nenhum contato com o réu, e não pode, por isso mesmo, ter conhecimento dos fatos, isto é, da versão dos fatos sob a ótica do defendente.

Entenda-se bem a expressão vedada. É claro que o réu pode apresentar em juízo uma contestação por negação geral. Ocorre, entretanto, que, como a contestação específica é um ônus do réu, se este não se desincumbir do referido ônus processual, sofrerá as consequências da espécie, no caso, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, salvo se presente alguma das exceções lançadas no artigo 302: (i) a respeito dos fatos não for possível a confissão, como, por exemplo, quando a ação versar sobre direitos indisponíveis, em obediência ao disposto no artigo 351 do CPC ; (ii) quando o autor não houver juntado à petição inicial documento que seja da substância do ato (nesse sentido, por exemplo, artigo 108 do CCB, sobre a essencialidade da escritura pública); (iii) quando da estrutura da defesa o magistrado perceber que os fatos narrados na inicial estão em posição de contradição.

Na defesa substancial, ou defesa de mérito, o réu deve lançar mão tanto das defesas diretas quanto das defesas indiretas, isto é, tanto poderá negar a ocorrência do fato, quanto poderá requalificá-lo, como, também, poderá admitir o fato com a exata qualificação atribuída pelo autor, mas apresentar outros, que tenha aptidão para obstar a consequência jurídica pretendida na inicial, por terem natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.

A parte ré, antes da defesa de mérito, deve apresentar todas as defesas presentes no artigo 301 de que dispuser. Essas defesas preliminares pertencem a duas ordens distintas. Umas são peremptórias (do latim perimere) e sua alegação tende a extinguir o processo. Outras, de natureza dilatória, não têm essa virtualidade; apenas visam à correção do rumo processual. Exemplo da primeira é alegação de litispendência e de coisa julgada. Exemplo da segunda é a alegação de conexão de causas e de incompetência absoluta do juízo.

Do exame do artigo 301, não parece haver uma ordem que obrigatoriamente deva ser seguida, na apresentação das preliminares. Sem embargo disso, a bem da clareza, e da lógica, é possível estabelecer algumas regras. Deve ser apresentada em primeiro lugar a preliminar indicada no inciso II, do artigo 301 (isso, obviamente, se o réu tiver razões para crer que a ação foi aviada perante juízo absolutamente incompetente, de acordo com as regras de divisão de competência). É de consignar, entretanto, que, se o réu não alegou em preliminar em contestação a incompetência absoluta, poderá fazê-lo posteriormente — até porque a admissão desse tipo de incompetência é ato que o magistrado pode praticar de ofício —, respondendo, porém, integralmente pelas custas .

Admitindo, todavia, que o réu arguiu a incompetência no âmbito da contestação, somente após essa arguição é que pode alegar a ocorrência do inciso II (inexistência ou nulidade de citação). É que, se houver incompetência absoluta, o magistrado não poderá decidir sobre nada, nem sobre a inexistência ou nulidade da citação, e, se insistir em fazê-lo, a decisão que tomar a esse respeito, será automaticamente declarada nula, assim que for reconhecida a incompetência por força do disposto no § 2º do artigo 113 do CPC.

Como já deve ter sido visto nas aulas de Teoria Geal do Processo, citação inexistente é a citação que falta, a que não foi realizada, ou não foi realizada por quem não detinha poderes para realizá-la (o filho de um juiz, por exemplo, que não seja agente do Estado), ou feita a pessoa diversa daquela indicada para recebê-la, ou que indique processo de conteúdo diverso daquele de onde se extraiu a ordem, etc.

Citação nula é a citação existente, porém não formulada na conformidade de seu figurino legal, estabelecido a partir do artigo 213 do Código de Processo Civil, como por exemplo, a citação que é feita ao cônjuge do morto exatamente no dia do óbito, em ofensa ao disposto no artigo 217, II, do Código de Processo Civil.

Certamente que a inexistência ou nulidade de citação pode e deve ser arguída na contestação. É certo dizer, também, que o réu pode comparecer sem contestar, apenas para arguir, na forma do § 2º do artigo 214 , a inexistência ou nulidade da citação, caso em que será considerado citado na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.


A arguição de inexistência ou nulidade de citação faz sentido nas hipóteses em que, por força da inexistência ou da nulidade, não pôde ser aviada de forma tempestiva a peça contestatória. Nesse caso, o réu pode apresentar toda defesa que tiver, após a alegação de inexistência ou nulidade, circunstância em que, se o magistrado reconhecer efetivamente um desses dois eventos, proclamará a tempestividade do ato praticado pelo réu.


Sobre a inépcia da inicial, remetemos o leitor ao quanto foi dito quando do estudo do indeferimento da petição inicial, logo ao início desta segunda parte. Litispendência, coisa julgada e perempção, pressupostos processuais litisingresso impedientes , na escorreita definição adotada pelo professor Celso Neves, são defesas preliminares que encontram definição no próprio Código de Processo Civil: (i) quanto à perempção, diz o artigo 268, em seu parágrafo único: Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. A perempção, assim, é a sanção processual que decorre do abandono da causa pelo autor, por mais de 30 dias, quando esse tipo de conduta omissiva, tiver ensejado, por três vezes anteriores, a extinção do processo sem julgamento de mérito; (ii) quanto à litispendência e à coisa julgada, o próprio artigo 301 traz os elementos necessários à conceituação. O § 1o desse dispositivo identifica a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, esclarecendo que uma ação será idêntica à outra quando possuir as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Na litispendência, repete-se ação que ainda está em curso. Na coisa julgada, diz o fragmento legal, se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Aqui, por certo, o legislador disse menos do que deveria ter dito: enunciou o conceito de coisa julgada formal, e não o de coisa julgada material. É que somente a coisa julgada material (vale dizer, a coisa julgada a que se submete a sentença que resolveu o mérito) funciona como preliminar peremptória.

A conexão, preliminar de natureza dilatória, também tem definição legal, prevista no artigo 103 do Código: reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Se realmente a hipótese for de conexão porque um dos dois elementos é comum às duas demandas propostas, a conexão, em tese, pode provocar o deslocamento da competência ao juiz prevento, ou seja (i) o que “despachou” (despacho positivo, bem entendido) em primeiro lugar, se se tratar de juízos com a mesma competência territorial (por exemplo, dois juízes da comarca da capital do Estado do Ceará); ou (ii) o juízo em que primeiro se realizou a citação válida, se se tratar de dois juízos com diferentes competências territoriais (um juiz da comarca de Goiânia e outro de Palmas, por exemplo).

Incapacidade de parte, defeito de representação, ou falta de autorização de que trata o inciso VIII, são defeitos relativos a pressupostos processuais subjetivos. Aqui, por certo, estão abrangidas tanto as questões relativas à capacidade de ser parte, a de estar em juízo (artigo 7º e seguintes do CPC) como também a capacidade postulatória (advogado impedido de advogar, ou advogado excluído dos quadros da OAB).

A lei 9.307 institui a arbitragem. As partes podem previamente eleger a arbitragem, como forma de solução de conflitos relativos a direitos disponíveis. A convenção de arbitragem tanto pode estar presente na forma de uma cláusula compromissória por meio da qual, como o nome indica, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que eventualmente posam vir a surgir relativamente ao contrato em que lavrada a referida cláusula; como na forma de um compromisso arbitral que é o ajuste por meio do qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.


Se houver o ajuste pela convenção de arbitragem, as partes não podem promover uma ação a respeito daquilo que seria objeto da arbitragem, a não ser que questionem a própria existência ou validade da convenção ou a nulidade da sentença arbitral, na forma do artigo 32 da lei de regência.


Carência de ação para o CPC significa ausência de alguma das condições das da ação: ausência de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Nesses casos — segundo a letra do Código — o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 267, VI, do mesmo Código. Sobre o assunto, remetemo-nos aos conceitos e comentários que expendemos quando estudamos a evolução do conceito de ação, especificamente às críticas que fizemos à teoria de Liebman.


Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Aqui, na conformidade do magistério de Calmon de Passos, se está diante de impedimentos processuais de que cogitam, por exemplo, os arts. 835 e 28 do Código de Processo Civil.

No primeiro caso, se um estrangeiro sem bens no Brasil promove milionária ação indenizatória contra a Petrobrás e vem a ser vencido na demanda, consectário natural disso é arcar com os ônus da sucumbência e pagar os honorários dos advogados. Para que a execução não seja infrutífera, há de ter sido respeitado o artigo 835 do CPC que impõe o dever de prestar caução suficiente ao pagamento das custas e os honorários. No segundo caso, dispõe o artigo 28: Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (artigo 267, § 2o), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Cabe o registro final, quanto ao ponto, de que, salvo a convenção de arbitragem, todas as matérias enunciadas nos incisos do artigo 301 são consideradas matérias de ordem pública e, de conseguinte, podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado.

Arguídas as questões preliminares, cumpre ao autor agitar as questões de mérito: defesas diretas e indiretas que podem ser cumuladas, ainda que aparentemente contraditórias, em face do princípio da eventualidade. O caso concreto é que vai balizar o uso das defesas diretas e indiretas. A defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito. Tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais. Referem-se ao direito material. Bem por isso não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 301. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 269, IV, do CPC, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como Dinamarco, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo agora, em face da nova redação do § 5º do artigo 219 , decorrente da alteração promovida pela Lei nº 11.280, de 2006, que permitiu ao magistrado passar a pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.


Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por Agnelo de Amorim Filho, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que, envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque não o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.


Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título “preliminar de mérito”. Também não é feliz a expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos , portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.
Algumas vezes, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados na inicial, sem que isso implique, necessariamente, sua derrota no feito. Bem por isso, é necessário ter sempre presente a distinção entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido. A confissão é quanto a fatos, e, como já foi afirmado, não implica necessariamente a derrota na causa. De outra parte, se houver reconhecimento jurídico do pedido e se esse reconhecimento for legítimo, o autor será exitoso na demanda.

Na contestação é formulada a resistência à pretensão do autor, não se formula pedido na contestação: aparentemente, porém toda a contestação vem com um pedido no sentido de que seja julgada improcedente a pretensão do autor, i.e., que nossa resistência prepondere. Isso, tecnicamente, não é pedido, na medida em que não vindicamos nenhum bem da vida, nada que possa vir a integrar nosso patrimônio.

Em algumas espécies de contestação há pedido mesmo. No procedimento sumário, por exemplo, o artigo 278 §1º , prevê que o réu pode formular pedido em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. É o chamado pedido contraposto. Assim também se dá na Lei nº 9099 (Lei dos Juizados Especiais), e nas ações possessórias, em que ao réu é permitido formular pedido de proteção possessória contra o autor. Aliás, isso é característica das chamadas actiones duplex.

O réu, na contestação, formula a mesma indicação de provas que o autor faz na petição inicial. Se possui documentos pertinentes à causa, deve apresentá-los, cabendo, entretanto, os mesmos comentários feitos em relação ao autor relativamente à produção da prova documental. Evidentemente que o réu não necessita indicar valor da causa, nem, muito menos, requerer a citação do autor.

No próximo texto, discutiremos uma pequena parte faltante relativa à contestação e, também, ass exceções e a reconvenção.

sexta-feira, 23 de março de 2012

Indeferimento da Petição Inicial



um texto didático deve ser claro. Se você não entender algo, por favor, entre em contato comigo.

Ao momento em que toma contato, pela primeira vez, com a petição inicial, o magistrado pode ter, em relação a ela, uma das seguintes três atitudes: positiva, intermediária ou neutra e negativa. Essas atitudes, embora às vezes sejam exaradas com a roupagem de despacho, serão sempre, a rigor, decisões interlocutórias ou sentenças.

No primeiro caso, trata-se de decisão interlocutória porque o juiz está examinando os pressupostos processuais e as condições da ação — segundo a doutrina esposada pelo Código. Se estiverem presentes, ele permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Dir-se-ia que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, caberia no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 652 do Código de Processo Civil, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

O que ocorre e tem permitido que a confusão não seja esclarecida, é que, de todos sabido, o código de Processo Civil estabeleceu ser cabível recurso de agravo de decisão interlocutória. Como, no caso desse específico ato que determina citação, a jurisprudência tendeu, majoritariamente, por não admitir o indigitado recurso, a doutrina passou a entender que se trata de mero despacho. Ora, da premissa não decorre a conclusão. De fato, há de ser compreendido que o não-cabimento, na hipótese, do recurso de agravo, decorre do fato de que esse ato do juiz não gera preclusão, dado que, por força do artigo 301 do Código de Processo Civil, o réu pode agitar todas as defesas que tiver e o juiz deverá apreciá-las. Assim, antes de apresentar a defesa de mérito, o réu pode afirmar que não estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. É justamente a possibilidade de defender-se na contestação e de, nela, atacar até mesmo o ato que determinou a citação, que faz com que, na generalidade dos casos, não caiba recurso dessa decisão, por falta de interesse de recorrer. Dizendo de outro modo, somente haveria interesse de recorrer se houvesse possibilidade de ocorrer preclusão quanto às matérias pressupostas no ato citatório.

Se o juiz determina a citação, está implícito que considera presentes os pressupostos processuais e as condições da ação até melhor análise. Se essa é a conduta, dizemos que nos defrontamos com uma atitude positiva . Será o réu citado, com a advertência de que, se não contestar, serão presumidos verdadeiros os fatos narrados pelo autor.

Se, entretanto, a petição inicial contém imperfeições que, no futuro, podem prejudicar o desenvolvimento do processo ou dificultar o julgamento do mérito, porque, por exemplo, não atendidos os ditames dos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil, o juiz, ao examiná-la toma uma atitude neutra, e manda que a parte emende ou complete a petição inicial, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento.

De sua vez, a atitude negativa significa indeferimento da inicial. É um ato liminar. O magistrado nem ouve a pessoa indicada como ré na petição inicial. Nessas hipóteses de indeferimento da inicial, e do ponto de vista estritamente teórico, a sentença de indeferimento deveria possuir conteúdo meramente processual. Em outras palavras, a lógica do sistema processual conduz ao raciocínio de que sentenças de indeferimento da inicial não podem examinar o mérito da pretensão. Ver-se-á, porém, que o direito positivo brasileiro atual arredou-se desse entendimento, porquanto o dispositivo prevê também hipótese de improcedência prima facie. Com efeito, o inciso IV do artigo 295 cuida de questão que é essencialmente de mérito, mas que pode ser deliberada initio litis, sem sequer haver necessidade de citação do réu.

Dizendo de outra forma: da análise do artigo 295 do Código de Processo Civil pode ou não haver exame de mérito, conforme a hipótese que esteja sendo examinada. Haverá, então, ou uma sentença meramente processual, ou uma sentença de mérito. Convém deixar claro, desde logo, que, da decisão que indefere a inicial, haja ou não julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, ressalvadas algumas excepcionais situações.

Há, porém, antes de aprofundar o exame das hipóteses de indeferimento, a necessidade de conciliar duas atitudes possíveis. Tomando uma atitude positiva, o magistrado mandar citar o réu. Este, ao contestar, demonstra um defeito insanável da petição inicial, que, se tivesse sido percebido pelo julgador, teria implicado a adoção de uma conduta negativa. O que fazer? O magistrado pode corrigir-se, se reconhecer o erro. Tratar-se-á, porém, de outra figura, embora com os mesmos efeitos. Não se dirá indeferimento da inicial, e sim extinção do processo sem julgamento de mérito por qualquer outra causa que não aquele de que cogita o artigo 267, I , do Código de Processo Civil.

O indeferimento da inicial com base no inciso I, do artigo 295, tem como causa uma das hipóteses de inépcia, que vêm elencadas no parágrafo único do mesmo artigo.

A petição é inepta quando contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir (artigo 282 do CPC, inc. III e IV), quais sejam: se a inicial não possuir pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.

Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, o artigo 2º do CPC dispõe que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos caos e formas legais. E o artigo 128 dispõe que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes. Esses fragmentos legais firmam a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais, o pedido. Aliás, petição sem pedido constitui uma contradição essencial.

O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu.

A hipótese prevista no inciso II do parágrafo único dispõe sobre a inépcia da petição inicial naquelas situações em que da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. A questão que se coloca nesse dispositivo tem pertinência com uma espécie de congruência endógena da petição inicial. O discurso da peça de ingresso assume uma forma de (=é apresentado como se fosse) silogismo em que o autor apresenta (a) os fatos, premissa menor, (b) a regra jurídica que deve incidir no caso concreto, premissa maior, e (c) o pedido, que é a conclusão e que tem de ser absolutamente compatível com a subsunção de uma premissa na outra. Se não há essa compatibilidade lógica, o magistrado não tem como determinar o prosseguimento do feito, porque, a rigor, se trata de uma de duas coisas: (i) ou de pedido sem a correspondente causa petendi; ou de (ii) causa de pedir sem pedido, hipóteses já mencionadas no inciso I do mesmo parágrafo.


O inciso III do parágrafo único versa sobre a inépcia da inicial decorrente da formulação de pedido juridicamente impossível. Cabem, aqui, observações feitas alhures no sentido de que, do ponto de vista da lógica (olvidadas as regras do direito positivo brasileiro) o reconhecimento, por decisão judicial, de impossibilidade jurídica do pedido nada mais é do que uma hipótese, das mais evidentes por sinal, de improcedência prima facie.

A última hipótese de inépcia consiste no fato de a petição inicial apresentar pedidos que são incompatíveis entre si. Cabe um registro importante a esse respeito. A incompatibilidade de pedidos de que aqui se cuida é somente a que decorre da chamada cumulação própria. Dizendo de outra forma, se se tratar de cumulação imprópria, seja alternativa, seja eventual, não haverá inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos. O raciocínio da doutrina é claro quanto ao tema: ocorre inépcia da inicial que contém pedidos incompatíveis entre si na cumulação simples, porque o autor formulou dois pedidos, quer obter provimento em relação aos dois pedidos, mas a simples leitura da petição permite verificar que o simples acolhimento de um deles implica a automática frustração, exclusão, do outro. Por exemplo, o autor pede a anulação de um testamento e, também, que lhe seja entregue um legado, decorrente do próprio testamento que quer ver anulado. Há evidente incompatibilidade absoluta entre esses dois pedidos. Diversamente ocorre com relação à cumulação imprópria. Nesse caso, apesar de o autor haver formulado mais de um pedido, sua pretensão é obter apenas um deles; então, a questão da incompatibilidade entre pedidos não se põe.

Além das hipóteses de inépcia, cabe indeferir a petição inicial quando o autor ou o réu for parte manifestamente ilegítima, ou carecer de interesse processual (incisos II e III do artigo 295), porque não preenche, nas duas hipóteses, as assim chamadas condições da ação, que já foram objeto de exame em outro momento, quando cuidamos da teoria da ação que foi adotada pelo nosso Código de Processo.

No caso do inciso quarto, o indeferimento da inicial se dá, com julgamento de mérito, quando o juiz pronunciar desde logo a decadência ou a prescrição. Esses dois institutos serão mais bem analisados quando cuidarmos da defesa indireta de mérito do réu, no item contestação.

A hipótese do inciso V é de natureza formal. O autor erra na eleição do procedimento adequado. Sem embargo, pelo princípio da instrumentalidade das formas, deverá ser aproveitado, o quanto possível, o ato processual praticado, adequando-se ao procedimento legal imposto para a espécie.



Examinadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial de que trata o artigo 295, é necessário, agora, compatibilizar o dever do magistrado de pôr fim ao processo viciado, com aqueloutro, de determinar a emenda da inicial, versado no artigo 284, que impõe ao magistrado a asseguração do prazo de 10 dias para que o autor a emende ou complete, se esta não preenche os requisitos dos arts. 282 e 283, ou apresente defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito.

Calmon de Passos possui interpretação sistemática de inegável conteúdo lógico em relação aos dois dispositivos, deles extraindo a conclusão de que as situações de inépcia não autorizam ao juiz o deferimento de prazo para emenda da petição inicial. Diz ele que o legislador inseriu no artigo 295, um inciso VI com os seguintes dizeres: A petição inicial será indeferida: VI. Quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Pois bem, nesses dois fragmentos, invocados pelo inciso VI, há previsão expressa de que o magistrado deve ofertar prazo para correção, não assim com relação aos demais incisos. Daí, conclui o mestre baiano, as previsões dos incisos I a IV do artigo 295 correspondem a defeitos substanciais, insuscetíveis de correção, não cabendo falar em abertura de prazo para emenda.

Em sentido parcialmente diverso, Wellington Moreira Pimentel sustenta que o juiz deve ensejar a abertura de prazo para que o autor emende a inicial nas situações previstas no artigo 295, V, e parágrafo único, incisos I, II e IV. Não, porém, nos casos dos nºs II, III, IV e VI daquele artigo e nos do inciso III do parágrafo único, pois naqueles casos não há o que suprir ou corrigir. Bem examinadas as duas afirmações, o dissenso está centrado apenas no inciso V do artigo 295 e do inciso III do parágrafo único (dado que, na hipótese do inciso VI do artigo em causa, para que possa incidir, já terá havido a determinação da emenda da inicial).

Com relação às hipóteses lançadas no parágrafo único, Joel Dias Figueira Junior entende que os incisos II e III, do parágrafo único, não autorizam a emenda e que os incisos I e IV permitem essa prática. Com relação aos incisos II, III e IV do caput, seu entendimento parece ser o de que não é possível determinar a emenda.

Ressalvado o entendimento quanto ao inciso II do parágrafo único, que, para nós, permite a possibilidade de emenda, no mais, estamos de acordo com esse último posicionamento. Deveras, quando da narrativa dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, cumpre ao magistrado alertar o autor para o evento. Este poderá, de duas uma: ajustar os fatos e sua narração à conclusão pretendida; ajustar a conclusão aos fatos narrados. Em ambas as hipóteses, somente a prova sobre os fatos narrados poderá determinar o sucesso da demanda, ressalvada a hipótese de, como decorrência da contestação, não haver controvérsia quanto a eles, situação em que a dilação probatória será ociosa.

Já se disse, em qualquer uma das hipóteses de indeferimento da inicial, o ato do juízo será uma sentença, desafiando, pois, a interposição de recurso de apelação. É um recurso de apelação como qualquer outro, como uma peculiaridade, entretanto, em relação à regência do artigo 513 e seguintes, em especial a do artigo 520, que prevê para esse recurso a existência dos efeitos devolutivo e suspensivo. Deveras, a parte final do artigo 296 há a previsão de reforma da decisão por parte do próprio juiz que a prolatou. Trata-se de uma modalidade de juízo de retratação, de que, regra geral, não é dotado o recurso de apelação.

Além das hipóteses de indeferimento da petição inicial até aqui versadas, convém examinar a hipótese de que cogita o artigo 285-A, que autoriza o magistrado a julgar desde logo o mérito, independentemente da citação do réu, desde que (i) a controvérsia seja jurídica e não factual; (ii) no juízo para o qual distribuído o feito já haja sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos. Nessas circunstâncias o juiz poderá proferir sentença de improcedência, reproduzindo o teor da que tenha sido anteriormente prolatada.

A leitura literal do texto nos faz perceber que o legislador com relação a (i) entendeu ser possível matéria controvertida unicamente de direito. A princípio toda matéria é de direito e fato: direito é fato norma e valor. O que se quer dizer nesse fragmento legal é que os fatos são incontrovertidos, não exigem instrução probatória. É importante, como relação a (ii) que o precedente tenha sido produzido na própria vara e não importado de forma acrítica de algum outro juízo.

Outro comentário importante a respeito dessa regra tem pertinência com o fato de que o juiz pode fazer isso ou não, porque ele, de acordo com vetusto ensinamento de Hobbes, não pode ter compromisso algum com posicionamento que tenha adotado anteriormente, até porque, dizia Hobbes, o magistrado pode vir a se dar conta de que errou na decisão anterior. Proferir nova decisão, no mesmo sentido da anterior, seria assumir compromisso com o erro.

A esse tipo de sentença, já houve quem, erroneamente, desse o apelido de sentença vinculante, por assimilação às súmulas vinculantes. Certamente que se trata de institutos distintos, sem nenhum ponto de contato. Se se quiser emprestar essa denominação, é bom ter sempre presente a ressalva acima formulada.

Quando apela da sentença vinculante, a parte tenta demonstrar a singularidade de seu processo, isto é que a demanda atual não é igual à outra em que proferida a decisão paradigmática, que, por isso, não pode ser aplicada à hipótese. O magistrado tem o prazo de 5 dias para retratar-se e determinar o prosseguimento da ação.Se a sentença for mantida, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. Essa redação parece-nos melhor que a o artigo 296, porque o processo somente sobe após o réu ser citado. Na hipótese do artigo 296, se não exercido o juízo de retratação, o processo é encaminhado ao tribunal sem que o réu ao menos saiba que contra si foi aviada uma ação e sem que, obviamente, possa apresentar razões que sustentem o decisum contrário ao autor.

 

terça-feira, 13 de março de 2012

Programa de DPC III

UnB - FACULDADE DE DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

PROFESSOR: JORGE AMAURY MAIA NUNES

CARGA HORÁRIA: 60 HORAS /AULA

01/2012


PROGRAMA



I – EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA



1 – Teoria Geral

a) Pressupostos e condições da execução

a.1) título executivo judicial

a.2) título executivo extrajudicial

b) Inadimplemento do devedor

c) execução definitiva e execução provisória

d) responsabilidade patrimonial

e) da liquidação da sentença

f) propositura da execução e seus efeitos



2 – Princípios Básicos do processo de execução



3 – Espécies de execução

a) Execução para entrega de coisa certa e coisa incerta

b) Execução das obrigações de fazer e não fazer

c) Execução por quantia cera contra devedor solvente



4 – Defesa do executado

a) impugnação

b) dos embargos à execução fundada em título extrajudicial

c) dos embargos à arrematação e à adjudicação

d) dos embargos à execução por carta



5 – Da execução por quantia certa contra devedor insolvente

a) insolvência

b) da insolvência requerida pelo credor, pelo devedor ou pelo espólio.



6 – Da suspensão e da extinção do processo de execução.





II — PROCESSO CAUTELAR



1—Teoria Geral do Processo Cautelar.

a) Conceito, características. Poder Geral de cautela.

b) Sentença cautelar



2 – Ações cautelares típicas

a)arresto

b) sequestro

c) caução

d) exibição

e) produção antecipada de prova

f) atentado







Critérios de avaliação:



O discente será avaliado por meio de duas provas escritas. Demais disso, deverão ser elaborada resenha (crítica!) de obra cujo conteúdo temático tenha pertinência com o programa da disciplina, independentemente do dever do aluno de participação nos trabalhos de classe, elaboração de votos, petições e outras manifestações que lhe sejam exigidas no curso do semestre letivo.

A não-elaboração da resenha e/ou a não-participação nos trabalhos de classe implicará a redução das menções obtidas em ambas as provas escritas, repercutindo, por óbvio, na redução da menção final.



BIBLIOGRAFIA







EXECUÇÃO



ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução.



GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.



LACERDA, Galeno. Comentários, vol. VIII, Forense.



LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de Execução.



LIMA, Alcides de Mendonça, Comentários, vol. VI.



MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.



MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso, vol. II, 4ª. Edição. São Paulo: Atlas, 2008.



OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (coord). A nova Execução. Rio de Janeiro: Forense, 2006.



THEODORO JUNIOR, HUMBERTO. A reforma da Execução do Título Extrajudicial, Rio de Janeiro: Forense, 2007.







CAUTELAR



ABREU, José. Os Procedimentos Cautelares no Novo Código de Processo Civil, Forense.



ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, Forense.



CALAMANDREI, Piero, Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, Editora Servanda, 2000.



CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 1ª edição, São Paulo: Classic book, 2000.



CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, Forense, 2003.



CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998.



CUNHA, Alcides Munhoz da Cunha. Comentários, vol. 11, Editora Revista dos Tribunais, 2001.



HOFF, Luiz Alberto. Reflexões em Torno do Processo Cautelar. Editora Revista dos Tribunais.



LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, Forense.



LEITÃO, José Ribeiro. Direito Processual Civil (Processo Cautelar – Procedimentos Especiais), Forense.



MIRANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII, Forense.



PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X, tomo I., Editora Revista dos Tribunais.





SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense.





__ . Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XI, Do Processo Cautelar, Lejur.



SOUZA, Gelson Amaro. Teoria Geral do Processo Cautelar. América Jurídica, 2002.



THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, Forense.

­ __ . Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V, Forense.

Programa de DPC I

UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA


Faculdade de Direito

DIREITO PROCESSUAL CIVIL I

1º /2012



Programa





1. Procedimento ordinário. Petição inicial. Pedido. Espécies. Cumulação. Características.

2. Tutela antecipada x Tutela cautelar.

3. Indeferimento da inicial.

4. Resposta do Réu. Contestação. Exceções. Reconvenção. Ação Declaratória incidental.

5. Revelia. Providências preliminares.

6. Julgamento conforme o estado do processo.

7. Instrução processual. Das provas em espécie

8. Audiência de instrução e julgamento.

9. Sentença e suas eficácias. Coisa julgada.





Bibliografia





BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil vol. 2, tomo I. São Paulo: saraiva, 2007.



CASTELO, Jorge Pinheiro Castelo. Tutela Antecipada, na Teoria Geral do Processo, vol I, LTR. 1999



DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I, 5ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005.



MARQUES, José Frederico Manual de Direito Processual Civil, , 4 vols. São Paulo: Saraiva.



OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Direito material, processo e tutela jurisdicional, in, Processo e constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coordenação Fux, Luiz et al., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 758/778.



SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 3 vols. São Paulo: Saraiva.



SILVA, Ovídio A. B. da. Curso de Direito Processual Civil, Porto alegre: Sérgio Fabris Editor.



TESHEINER, José Maria Pressupostos Processuais e Nulidade no Processo Civil, Saraiva, 2000.



TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, vol II, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo 1978.



As aulas serão expositivas, nada obstando seja exigida efetiva participação dos discentes para a realização de seminários, painéis, etc.

A avaliação constará de duas provas escritas de natureza discursiva. Será exigida a elaboração de resenha, ficando esclarecido que o cumprimento dessa tarefa não implicará adição à menção atribuída às provas escritas. É possível, entretanto, ocorrer diminuição da menção, se a resenha não for elaborada ou se o for de forma deficiente. O mesmo ocorrerá na hipótese de não-elaboração dos trabalhos de classe.