quarta-feira, 11 de setembro de 2013

DEMOCRACIA E SEPARAÇÃO DE PODERES

I. A QUESTÃO

A perspicácia da sociedade civil tem sido quase que inutilmente provocada, nos últimos tempos, por meio da repetição e entronização do credo na supremacia do Poder Judiciário como o único e último autorizado intérprete constitucional. Segundo discurso corrente, o Supremo Tribunal Federal, na qualidade de intérprete da Constituição, está autorizado a errar por último e, por isso, não pode ter suas decisões rejeitadas ou desobedecidas por nenhum cidadão ou por nenhum outro poder. Esse entendimento pouco contestado (mas, certamente, muito contestável) não tem recebido, no nosso País, a merecida atenção e pode conduzir a perigosos desviamentos democráticos, cuja sanação é sempre difícil e dolorosa. Impõe-se, por isso, que nos debrucemos sobre o assunto, até como forma de verificar se a cristalização desse entendimento pode, ou não, reconduzir-nos ao caos e à ditadura, tão ao gosto dos adeptos das soluções simplificadoras. O problema a merecer enfrentamento já foi há muito detectado e examinado nos Estados Unidos da América, por meio de uma doutrina a que se apelidou de Departamentalista e que se opõe à doutrina Jurística. Para os prógonos da doutrina mencionada em primeiro lugar, as interpretações do órgão supremo do judiciário podem ser persuasivas ou adequadas, mas a Corte superior não tem nenhuma especial autoridade institucional para dizer o que é a constituição. O Judiciário é apenas uma dentre várias instituições democráticas que buscam o alcance exato da constituição, mas as outras instituições não estão, de forma alguma, vinculadas à leitura constitucional por ele realizada. Em sentido diverso, os jurísticos entendem que a Suprema Corte é o locus ideal da definição do real sentido da carta constitucional, não cabendo a nenhum outro poder do Estado opor irresignação ao quando decidido pela Corte.

II. O EXAME
Parece que há dois vieses próprios do exame da matéria, um vinculado à teoria política, à ciência política, e outro mais centrado no Direito Constitucional, de perquirição dogmática (assim entendida a investigação que admite a inegabilidade da existência de pontos de partida em que se apoia). É certo, entretanto, que a vertente neoconstitucionalista (para os que já fazem profissão de fé em relação à novidade) traz para o estudo do constitucionalismo justamente as achegas da filosofia política, fato que poderia reduzir a complexidade do exame a ser empreendido ou, ao revés, impor que se admitisse que não há solução boa ou ruim para o problema. Não vemos dificuldade, entretanto, em tentar separar o exame dentro dessa dupla perspectiva, empreitada que, quando outro valor não possua, poderá tornar mais claras as premissas fixadas para a conclusão a ser adotada, qualquer que seja.

II.1 Do ponto de vista do Direito Constitucional

Pois bem, consideremos em primeiro lugar a questão do ponto de vista do Direito Constitucional. A Constituição brasileira, como de resto a grande maioria dos textos apelidados de constituição em todo o mundo, consagra o princípio da separação dos poderes, especificando que são independentes e harmônicos entre si, logo no seu art. 2º, um dos mais importantes (e não se desconhece o princípio da unidade da constituição) porque fixa, juntamente com os arts. 1º, 3º e 4º, no Título I, Dos Princípios Fundamentais, tudo aquilo que serve de suporte básico à estruturação do Estado Democrático de Direito e que permite a persecução e garantia dos direitos assegurados, logo em seguida no texto constitucional, aos cidadãos e pessoas jurídicas aqui estabelecidos. Se o estatuto político assevera que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos entre si, toda a compreensão e aplicação do texto constitucional somente pode conduzir ao atendimento do preceito, o que implica, de forma inescapável, a necessidade de rejeição de qualquer forma de interpretação/aplicação da norma que privilegie um dos poderes em detrimento dos demais. Assim, expressões cheias de graça no sentido de que o Supremo é infalível porque erra por último, ou de que a Constituição é o que a Corte disser que ela é (Charles Hughes), podem soar como chiste, facécia, brincadeira, mais não servem para justificar a pretensão de fazer com que os outros Poderes do Estado fiquem subordinados ao decidido pelo Judiciário. Não obstante o aqui afirmado, não são raras as manifestações, com pretensão de seriedade, que encampam a tese da supremacia do Poder Judiciário. Nesse sentido, Galeno Lacerda, no Relatório que ofereceu ao Congresso da Associação Internacional de Direito Judiciário já sustentava que a Constituição conferiu ao Poder Judiciário, no Estado de direito, "importância superior à dos demais Poderes" (Revista de Processo, n° 61, p. 161). No mesmo diapasão é o lecionamento de Sacha Calmon Navarro Coelho, afirmando que dessa posição sobranceira é que adviria o poder de "negar eficácia às leis feitas pelo Legislativo e de anular os atos de execução das mesmas promovidos pela Administração pública." (O Controle da Constitucionalidade das Leis e do Poder de Tributar na Constituição de 1988, p. 23). Ainda nessa vereda o entendimento do Ministro Moreira Alves, no julgamento do MS n° 20.257-DF: "E cabe ao Poder Judiciário — nos sistemas em que o controle da constitucionalidade lhe é outorgado — impedir que se desrespeite a Constituição. Na guarda que da observância desta, está ele acima dos demais poderes, não havendo, pois, que falar-se, a esse respeito, em independência de Poderes". Daí em diante, só fizeram proliferar as manifestações nesse sentido, de forma quase unânime. Ora, se o constituinte disse independência dos poderes não pode o hermeneuta ler submissão, dependência, subalternidade. Afinal, como adverte Rumpf, citado por Maury de Macedo, "As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra."(Maury de Macedo, A Lei e o Arbítrio à Luz da Hermenêutica, p. 127). Mais grave seria, como efetivamente o é, tentar placitar esse entendimento quando se percebe que a cúpula do Judiciário (STF) é justamente a única entre os três poderes que não é objeto da legitimação decorrente de um mandato temporário, obtido por meio do sufrágio universal, apanágio maior do chamado Estado Democrático de Direito. Da conjugação desses dois argumentos, resulta inexorável a conclusão no sentido de que, do ponto de vista da dogmática constitucional, não há nenhuma possibilidade de atribuir posição de proeminência do Judiciário na condução dos destinos nacionais, por meio da submissão dos dois outros poderes. Se essa conclusão é quase um truísmo, por que, então, tem sido tão constante e tão simplesmente aceita a afirmação de que o Judiciário detém essa posição de supremacia? Muitas são as possibilidades de resposta, mas parece ser necessário tentar perscrutar, isso sim, as origens históricas desse entendimento para verificar as possibilidades de sua validação ou de sua refutação. Impõe-se fixar, prefacialmente, um ponto, de sorte que não reste dúvida quanto à higidez do método na obtenção das premissas permissoras do estudo a ser empreendido: a discussão envolve, necessariamente, o princípio da separação de poderes. Esse conceito, como de resto, todos os outros na seara da ciência política, há de ser compreendido na sua historicidade e na necessidade de sua atualização. O pior erro a cometer seria considerá-lo como abstração atemporal, impermeável e imutável. Há que conhecê-lo na sua formulação histórica e na sua evolução com o correr dos tempos. Nesse sentido, desnecessário dizer que o momento histórico em que forjada a teoria da separação dos poderes encontrava um Estado com funções menos complexas, um estado menos interventor, não-promotor, fruto de uma sociedade igualmente muito menos complexa, o que induz a crer, como consectário natural, numa menor dificuldade no estabelecimento das fronteiras entre as funções e atividades estatais. Ainda assim, e com a crescente complexificação das funções estatais, sobretudo a partir da segunda metade do sec. XX e início do sec. XXI, parece haver uma tendência misoneísta de considerar o Princípio da Separação dos Poderes tal como concebido na origem (secs. XVII e XVIII), ou pelo menos, tal como concebido logo após aportar nos Estados Unidos. Bem se dá conta desse fenômeno M.J.C. VILE, ao afirmar: “no século XX essa visão da natureza das funções de governo tem sido tema de uma severa análise crítica, mas o vocabulário da doutrina ainda domina nosso uso diário e nosso modo de pensar sobre a natureza das operações do governo”. (Vile, M.J.C. Constitution and the Separation of Powers, (2nd. Ed) (Indianapolis, Libert Fund, 1998) Acessed from http.//oll.libertyfund.org.title/677 on 2010-09-14., nossa tradução). Uma coisa, entretanto, é indisputável: ao revermos os postulados teóricos normalmente utilizados para o exame do assunto, verificamos que não havia, em nenhuma das vertentes clássicas do princípio da separação dos poderes, um Poder Judiciário forte que funcionasse como último guardião da estrutura estatal. Deveras, na primeira formulação teórica de que se tem notícia como digna de registro (desconsiderada, aqui, a teoria das constituições mistas de Aristóteles, que trata de outro conceito), teve-se uma ideação, um projeto de Estado, um projeto de poder político, fruto do pensamento de Locke, que pretendia uma nova configuração para o Estado Inglês, de sorte que o novo Rei (Guilherme de Orange) aceitasse, ao subir ao trono, a tutela do Parlamento. Essa era fórmula preconizada por Locke para opor-se, com sucesso, diga-se, aos reis absolutistas e aos privilégios da nobreza, deslocando o centro do poder para o parlamento (cf. Bradley, A. W. et, Ewing K.D. Constitutional and Administrative Law, twelfth edition. England: Addison Wesley Longman Limited, 1977, especialmente capítulo IV, Parliamentary Supremacy, pp. 54 e segs). As palavras de Locke não deixam margem a dúvida: Não somente é o poder legislativo o poder máximo da comunidade política; é também sagrado e imutável em mãos onde a comunidade o haja situado. Nenhum edito ou ordenação, seja de quem seja, qualquer que seja sua redação e qualquer que seja o poder que lhe dê supedâneo, tem a força e a obrigatoriedade de uma lei, se não tiver sido aprovada pelo poder legislativo eleito e aprovado pelo povo (LOCKE, John. Ensayo sobre el Gobierno Civil. Tradução do Inglês: Armando Lazaro Ros, Buenos Aires: Editora Aguilar, 3a. edição, 1963, p. 153). Para além disso, a ideação de Locke atribuía ao Parlamento a função de julgar, sendo desconhecida, nessa que é a primeira versão da separação de poderes, uma estrutura organizacional que reconhecesse a existência de um Poder Judiciário. Na vertente da separação de poderes atribuída a Montesquieu (em parte fruto de suas observações sobre a estrutura política da sociedade inglesa e em parte fruto de sua ideação), também não havia espaço para um Poder Judiciário tal como se pretende concebê-lo hoje, embora a função de julgar, no pensamento de Montesquieu, fosse claramente percebida e atribuída de forma difusa a sujeitos da sociedade civil, reunidos ad hoc. Deveras, Montesquieu, em diversas passagens, acentua uma enorme preocupação com o Poder de Julgar, com o que constitui, hoje, a atividade do Poder Judiciário, e busca, cautelosamente, neutralizá-lo, num exercício premonitório do que viria a acontecer mais tarde, por exemplo, nos Estados Unidos, onde se pretendeu estabelecer, como assinalado alhures, o chamado "governo dos juízes". Fá-lo nestes termos: “O Poder de Julgar não deve ser entregue a um senado [a expressão deve ser entendida como representando um grupo de pessoas de escol] permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do Povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto o exigir a necessidade. Deste modo, o Poder de Julgar tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo estado, nem a uma certa profissão torna-se, por assim dizer, invisível e nulo...... Mas, se os tribunais não devem ser fixos, devem-no os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei. Fossem eles a opinião particular dos juízes, e viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos." (O Espírito das Leis . Tradução de Pedro Vieira Mota. 2a. edição. São Paulo: Saraiva, 1992). Como bem esclarece Nuno Piçarra no seu espetacular contributo ao estudo da separação de poderes (A separação de poderes como doutrina e princípio constitucional, Coimbra Editora, 1989), o Judiciário somente ganhou estatura e densidade quando esse princípio atravessou o Atlântico para hospedar-se no estrutura política da novel república que se estabelecia no continente americano. Nada, entretanto, no direito dos Estados Unidos, autorizava o entendimento de que o Judiciário tinha ou tem a última palavra sobre a Constituição. É somente após o julgamento do famoso caso Marbury vs. Madison, com a “institucionalização” da judicial review no direito norte-americano, que começa a caminhada da doutrina juristica, a qual tenta fixar a supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes. Em outra via de direção, a doutrina Jeffersoniana rebate fortemente essa tentativa de afirmação da corte como último intérprete autorizado da constituição. Vale destacar, desde logo, que é possível admitir a doutrina da judicial review sem admitir, como consectário, a supremacia da Suprema Corte, na medida em que uma coisa não implica necessariamente a outra. Ao contrário do que pretendem os adeptos da teoria da supremacia do Poder Judiciário, as declarações de direito e cartas constitucionais apregoam a independência e a harmonia entre poderes, de sorte a preservar o equilíbrio entre eles, como forma justamente de preservar e implementar as condições de possibilidade da vida democrática. É claro, entretanto, que uma sociedade pode sobreviver ainda que desrespeitado o princípio. Não parece, todavia, que essa sociedade possa ser considerada uma sociedade democrática e que seus membros sejam seres livres, dotados de cidadania, no sentido pleno da expressão, tal como a compreendemos hoje. Não importa para que lado a balança esteja a pender, se para o executivo, o legislativo, ou para o judiciário. Em qualquer das circunstâncias, o desequilíbrio entre os poderes constituídos, no campo fático (ou fático-normativo), fere aquilo a que se poderia chamar de núcleo duro do princípio da separação dos poderes. Atentos a isso, os departamentalistas sustentam que o poder judiciário pode, sim, interpretar a constituição em relação a quaisquer casos concretos, mas que sua decisão não ganha contornos de ato definitivo em relação a outros setores do Estado. Fácil ver, aqui, uma distinção que o constitucionalismo norte-americano, pelo menos parcela dele, preza muito: uma coisa é admitir a judicial review; outra coisa, muito diferente, é admitir qualquer espécie de supremacia do poder judicial. De uma coisa não decorre a outra, e não pode decorrer, sob pena de violação do princípio da separação dos poderes.. Do até então examinado, é de fixar o entendimento de que não há, no campo do Direito Constitucional, espaço de construção hermenêutica (mesmo para aqueles que consideram a hermenêutica irracional!) que autorize a conclusão da supremacia do Poder Judiciário sobre os demais poderes, porque isso destruiria a própria condição de possibilidade do chamado Estado Democrático de Direito; nem existe, por isso, espaço para invocar técnicas de ponderação, ou outros artifícios capazes de atingir a essencialidade principiológica de que se trata.

II.2 Do ponto de vista da política

No campo exclusivo da política (de politeia, poilitia) igual conclusão pode ser tirada, embora, aqui, não existam regras de comando que sejam capazes de placitar qualquer conclusão a que se possa chegar. Valem, entretanto, alguns apontamentos que sugerem rumos a tomar. É quase natural o direcionamento que a sociedade faz de questões constitucionais ao STF, no momento atual, e alguns fatores contribuem para a adoção desse caminho: (i) o sucesso do próprio direito. Essa técnica de regulação da sociedade, bem ou mal, atende ao discurso do poder distribuído entre os diversos estratos dominantes e as diversas fontes de irradiação de normas. Quanto mais atende, mais normas e normas sobre normas, mais regras de competência são editadas, sendo que todas elas, de uma forma ou de outra, sugerem que o ponto de fuga da sociedade, em caso de conflito de qualquer natureza, é o Judiciário; (ii) a descrença no parlamento. O estádio atual da sociedade brasileira põe em cheque a credibilidade do poder legislativo, mercê do recorrente envolvimento de seus membros em falcatruas de toda ordem, e da pior espécie de corporativismo; (iii) o fenômeno mesmo do poder, haurido já na ciência política, já na antropologia, de cuja observação ressalta o caráter relacional e expansionista, a admitir a conclusão de que não existe vácuo de poder. Os espaços deixados por um titular são naturalmente ocupados por outro; e, em consequência, (iv) o discurso legitimante de membros do próprio Supremo Tribunal Federal e de seus áulicos (e de alguns terceiros de boa-fé) que tenta ocupar esses espaços, seja na condição de legislador positivo, seja na condição de último intérprete constitucional autorizado, com afirmações no sentido de que com seu agir tenta concretizar a constituição em face da abulia do parlamento em fazê-lo. Ora, mesmo com a admissão de todo esse cenário, e com a admissão adicional de que não existe uma essencialidade que possa informar o exato conceito de democracia, parece indisputável o consenso no sentido de que pelo menos a temporariedade dos mandatos, a alternância do poder e sua limitação (associada à ideia de accountability), o respeito ao pluralismo da sociedade e aos direitos fundamentais fazem parte necessária do que a sociedade atual entende inserido nesse conceito. Não por outro motivo é quase indissonante o pensamento de que os regimes democráticos defluem das ideias contratualistas, da ideia de pacto político fundador, mesmo que não estejamos mais a confiar na ingênua concepção do postulado “one man, one vote”. Abandonou-se, durante largo período a ideia do pacto sujeição hobbesiano -porque inservível -, para privilegiar o pacto de sociedade, justamente como forma de combater o poder absoluto e de subordinar o detentor do poder (encarnado na figura do rei, do chefe do poder executivo) ao controle da sociedade. Na visão de Locke, ao controle do Parlamento.

III. A CONCLUSÃO
O que se vê, hoje, é a lamentável revivescência do pacto de sujeição da sociedade ao Supremo Tribunal Federal, justamente o órgão máximo do poder que não se ajusta aos postulados mínimos do conceito de legitimidade democrática e que se autoatribui poderes que lhe não são conferidos pela expressão do pacto político, arvorando-se à condição de legislador positivo (negando a própria essência do princípio da separação dos poderes) e de proferir decisões que extrapassam os limites constitucionais, ora ao argumento puro e simples de que utiliza critérios hermenêuticos tradicionais (e o fazendo, em contrassenso, de forma pouco ortodoxa), ora com a afirmação de que lança mão de princípios, exóticos princípios, de natureza moral, nem sempre convalidados pela experiência social. Não se diga que estamos a afastar os princípios da seara do Direito. A constituição fez já uma parcial escolha principiológica (não do tamanho que supõem os adeptos do neoconstitucionalismo!), mas não outorgou a um poder não-democrático a exclusividade de fixar os bordos desses princípios, nem, muito, menos, não lhe atribuiu o poder de criar e inventar outros, decorrência muito mais do voluntarismo e das escolhas privadas, pessoais, dos ministros, do que qualquer outra coisa. Teimosamente, nós, sociedade atual, não percebemos que não houve essa outorga ao STF. Parece que assumimos uma espécie de determinismo palingenésico, que nos obriga a retornar ao Rex dos tempos antigos, aos adivinhos que sabiam os recados dos deuses. Parece que retornamos ao tempo de Hermes (Betti e François Ost) com esses novos mensageiros que descobrem a vontade constitucional lendo os sinais que defluem dos princípios, alguns (muitos alguns) não escritos e fora da constituição e somente descobertos por esses iniciados vitalícios, tais quais os pajés das tribos indígenas brasileiras. Pagaremos muito caro por nossa miopia!