Resposta do Réu: Exceções e Reconvenção

II.3 Exceções

II.3.1 Considerações Gerais

O legislador processual, ao regular as exceções, não se preocupou com a distinção doutrinária entre exceção e objeção, nem, tampouco, se importou com as características que normalmente se tem como assentes relativamente às exceções, nem, muito menos, se manteve fiel ao sistema de exceções consagrado no Código de Processo Civil de 1939.

Em doutrina, exceção seria pertinente somente àquelas defesas, de cunho substancial ou formal, cuja matéria o magistrado não pudesse conhecer de ofício. Qualquer outra defesa que pudesse ser conhecida de ofício ganhava o apelido de objeção, de direito material, ou de direito processual.
Para Código de Processo Civil, desprezados esses conceitos, houve a eleição de três modalidades de exceção: de impedimento, de suspeição e de incompetência relativa.

Examinadas essas três modalidades, não se percebe qual critério o legislador escolheu para determinar que essas defesas processuais fossem realizadas por via de exceção e não por via de alegação em preliminar de contestação como todas as outras de que trata o artigo 301 do CPC. Num primeiro momento, poder-se-ia pensar que as defesas por via exceção teriam relação com os pressupostos processuais subjetivos concernentes à figura do juiz (e do juízo!), dado que as três modalidades têm esse perfil. Se, entretanto, tivesse sido esse o critério, a incompetência absoluta também teria de ser arguída por meio de exceção, o que não ocorre, como deflui da redação do artigo 301, e da redação do artigo 304, que faz expressa remissão ao artigo 112, do Código de Processo Civil que diz: art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa, isto é, aquela fixada em razão do território.

Para arrematar o ponto, o critério eleito pelo legislador para designar o que é e o que não é exceção é desconhecido; ou, o pior, não há critério lógico.

Dada a impossibilidade de identificação desse critério, trabalha-se somente com o direito positivo, procurando sistematizar os dispositivos ali ensartados. Antes de reger cada uma das modalidades, o legislador criou uma espécie de disposições gerais, que estão contidas nos arts. 304, 305 e 306, que seriam aplicáveis às três espécies de exceção. O resultado obtido, todavia, não é de boa qualidade. É que essas regras não podem incidir igualmente sobre as três exceções, que se dividem obrigatoriamente em dois grupos: de um lado, a exceção de incompetência relativa; de outro, as de suspeição e impedimento. São diversas justamente porque, num caso, ataca-se o juízo eleito pelo adversário para aforar a demanda; no outro, ataca-se a figura física do juiz, que, na visão do excipiente não guarda a necessária compatibilidade, por atrair a incidência de uma das hipóteses previstas no artigo 134 (impedimento) ou 135 (suspeição) do CPC.

Dessa distinção decorrem naturais diferenças procedimentais. No primeiro grupo, exceção de incompetência relativa (normalmente uma exceptio declinatoria fori), o procedimento se desenvolve entre quem argui a exceção (embora o Código diga que qualquer das partes pode oferecer exceção, não se consegue figurar um exemplo em que o excipiente da incompetência relativa seja o autor), o excipiente, e o ocupante do outro polo da relação jurídica processual, que será o excepto. O juiz não é parte nessa disputa e, em regra, não pode se considerar incompetente relativamente, ressalvada a hipótese lançada no parágrafo único do artigo 112 do CPC . Justamente porque não é parte na disputa, quem decide a exceção de incompetência relativa é o próprio juiz.

De forma diferente, na exceção de impedimento e na de suspeição, autor e réu podem ser excipientes. Aqui, entretanto, o “réu” é o juiz, que tem de apresentar defesa e juntar documentos, como o faria qualquer outro réu. E mais: se o tribunal, que é em quem julga a exceção, considerar fundada a suspeição ou o impedimento, deve condenar o juiz nas custas relativas ao incidente processual e determinar a remessa dos autos ao substituto legal do magistrado. A outra parte processual não tem nenhuma relação com esse procedimento.

Adicionalmente, em termos de distinção entre as diversas espécies de exceção, pode-se pensar nos momentos em que elas podem ser arguídas. O Código procura dar tratamento uniforme à matéria, afirmando, no artigo 305, que o direito de oferecer exceção pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, no prazo de quinze dias contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Ora, se o juiz for relativamente incompetente, e a parte não oferecer a exceção, sua competência é prorrogada. Se se trata de suspeição, e a parte não oferece a exceção, preclui o direito de fazê-lo (embora o magistrado, sempre possa, mesmo sem declinar as razões, dar-se por suspeito). Isso quer dizer que, com relação a essas duas modalidades, o prazo fixado no artigo 305 faz sentido, tem pertinência.

O mesmo não acontece, porém, com a exceção de impedimento. Para ela, o prazo em referência não tem nenhum significado. O impedimento é um vício absoluto em relação à figura do juiz que veda, terminantemente, a atuação do magistrado em relação a determinado processo. Nessa condição, não convalesce o vício pela possível ocorrência de uma espécie de sanatória preclusiva. Ao revés, sempre, e a qualquer tempo, no curso do processo, o autor ou o réu poderão alegar o impedimento do julgador. Aliás, o vício é repudiado tão fortemente pelo ordenamento processual que mesmo após a exaustão da relação processual, com trânsito em julgado formal e material da sentença, a questão do impedimento pode ser suscitada por meio de uma ação rescisória que tenha por objetivo desconstituir a sentença prolatada por esse juiz impedido, conforme disposto no artigo 485, do CPC.

Também com relação ao artigo 306 do CPC, o tratamento uniforme dado às três exceções não fez muito sentido. De fato, o fragmento legal em questão dispõe que recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada. Esse preceito não pode ser aplicado indiscriminadamente a todas as modalidades em exame. Convém demonstrar as razões da nossa afirmação. Parece-nos que o dispositivo somente tem correta aplicabilidade com relação à exceção de incompetência relativa: depois de recebida essa exceção, o processo fica suspenso, até porque uma das características das exceções instrumentais é justamente o fato de serem dotadas de suspensividade.

O magistrado que julga a exceção de incompetência relativa pode rejeitá-la, algumas vezes até liminarmente. Justamente por isso, é que o momento próprio para se considerar suspenso o processo é o do recebimento da exceção. Quando, entretanto, se trata de exceção de impedimento ou de suspeição, a regra não pode ser a mesma, ou, dizendo de outra forma, não pode ser aplicada da mesma maneira. O magistrado não tem nenhum poder de rejeitar liminarmente essas exceções. Por isso, tecnicamente ele não as recebe (o poder de receber supõe o poder de rejeitar). Como consequência do que acaba de ser afirmado, é suficiente que seja arguída uma exceção de impedimento ou de suspeição para que o processo seja automaticamente suspenso. Qualquer ato que seja praticado pelo juiz a partir do minuto seguinte em que oposta a exceção estará contaminado pelo vício da nulidade.

II.3.2 Procedimento das exceções de impedimento e de suspeição

A regência da matéria está contida nos arts. 134 e 135 do CPC , isso no que concerne às hipóteses em que o magistrado é considerado impedido ou suspeito. Nas hipóteses de impedimento, o legislador fixou a convicção absoluta de que o magistrado será parcial; no caso do segundo, de suspeição, há apenas uma presunção relativa de parcialidade. Portanto, como já visto alhures, se não for agitada contra ele a exceção própria, a sentença que vier a proferir não será viciada.

A petição que por meio da qual se argui o impedimento é dirigida ao próprio juiz e deve indicar especificamente o motivo da recusa, isto é, um daqueles indicados nos arts. 134 e 135 do CPC. Se for o caso, poderá o excipiente juntar documentos e rol de testemunhas. A petição será apensada aos autos principais.

Ao tomar conhecimento da petição o magistrado tem duas opções: (i) reconhece o impedimento ou a suspeição e determina a remessa dos autos ao seu substituto legal. Diferentemente do que às vezes se sustenta, esse ato do juiz não é uma decisão interlocutória. É ato meramente receptício e dele não cabe recurso; (ii) dentro de dez dias dá as suas razões (rigorosamente, apresenta contestação, embora o Código de Processo Civil se recuse a utilizar essa expressão para a hipótese em exame), acompanhadas de documentos e do rol de testemunhas, e determina a remessa dos autos ao tribunal competente para apreciar a matéria.

No tribunal, o julgamento segue as normas de procedimento fixadas regimentalmente.

II.3.3 Procedimento das exceções de incompetência

Na exceção de incompetência, o excipiente avia petição devidamente fundamentada e instruída, indicado o foro e/ou o juízo para o qual o declina. Essa petição segue mais ou menos os mesmos requisitos da petição inicial, sem os mesmos rigores; mas há de esta suficientemente fundamentada e indicar o juízo ou o foro que entende competente. Se não houver nenhum vício formal (se for o caso, o magistrado pode mandar emendar a petição), o juiz mandará processar a exceção, determinando seu apensamento aos autos principais, com a oitiva do excepto no prazo de 10 dias, e decidirá em igual prazo (esse prazo é impróprio, como todos os prazos judiciais, e seu descumprimento não ocasiona nenhuma consequência de natureza processual.

Julgada procedente a exceção, o magistrado deverá determinar a remessa dos autos ao juiz competente. Aqui se coloca uma questão interessante: na petição, o excipiente indica o juízo Y como o competente para conduzir o processo e julgar o feito. Pode o magistrado original, i.e, aquele cuja incompetência foi suscitada, e que decide o incidente, decidir que o competente não é ele nem aquele que foi indicado pelo excipiente e sim um terceiro juiz? Há exemplos jurisprudenciais que fazem encaminhar para uma resposta positiva. Parece-nos, entretanto, que a negativa se impõe. É claro que pode o magistrado decidir sobre sua própria competência. Isso é indisputável. Não pode, entretanto, decidir a respeito da competência de um juiz que não lhe seja hierarquicamente subordinado. Assim e exatamente nos limites do pedido formulado pelo excipiente, deverá estar jungido ao quanto requerido pelo excipiente.

Reforça-se ainda mais esse entendimento quando se sabe que a exceção de incompetência relativa é um direito processual que pode ou não ser exercido pelo réu. Se não o exercer (dispôs de seu direito de não o fazer), ocorrerá a prorrogação da competência do juiz a quem o feito foi originalmente distribuído, que, daí em diante, terá total competência para dirigir o processo, sem que nenhum vício possa ser arguído. Pois bem, sabido que incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício (ressalvada exceção apontada em outro momento), se ao magistrado for dado o direito de valer-se da provocação do excipiente para indicar um terceiro juízo (por exemplo, o juízo de Cruzeiro do Sul, no Acre, quando o excipiente, em Porto Alegre, indicara como competente o Juízo de Caxias do Sul, no próprio Estado do Rio Grande do Sul) para conduzir o feito, em evidente agravamento da situação daquele que suscitara o incidente. Muito mal comparando, seria o caso de falar não em reformatio in pejus (em referência ao princípio da proibição da reforma para pior que orna a teoria recursal dos povos ocidentais), mas em mutatio in pejus, inconsentida pelo ordenamento jurídico.

Também cabe mencionar o aspecto relativo ao fato de que, qualquer que seja a decisão proferida nesse incidente, há a possibilidade de recurso para o tribunal competente. Aqui se põe outra questão, decorrente da redação do artigo 306 do CPC que afirma que, recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada. Esse definitivamente significa isto mesmo: esgotamento de toda a cadeia recursal possível? Ou basta o julgamento na instância ordinária (primeiro e segundo graus de jurisdição)? Ou, ainda, basta o julgamento no primeiro grau? A questão não é pacífica. Mesmo no âmbito do STJ, que tem a missão constitucional de uniformizar o entendimento sobre o direito federal, de modo que sua aplicação se dê de maneira uniforme, o dissenso existe. Há entendimentos em ambos os sentidos. Nossa posição se inclina para a última vertente indicada: a de que a suspensão vigora somente até a decisão de primeiro grau de jurisdição, até porque o recurso cabível, o agravo de instrumento, regra geral não possui efeito suspensivo, a não ser que o relator o conceda, em excepcional hipótese, com fundamento no artigo 558 c/c 527 do CPC.

II.4. Reconvenção

Quem oferece reconvenção torna-se autor. Significa dizer que a parte ré abandona a posição meramente passiva que ocupava e contra-ataca a parte que move a ação contra ela.

O réu que lança mão desse meio é chamado de reconvinte e o autor passa a ser autor-reconvindo, ou, simplesmente, reconvindo. A pretensão é exercida no mesmo processo, mas há pressupostos que necessitam ser atendidos para que a reconvenção possa proposta . Em primeiro lugar, há necessidade de haver um processo curso. Em segundo lugar, é necessário que as partes sejam as mesmas (embora na reconvenção devam figurar em polos invertidos), e ambas têm de ostentar, na ação e na reconvenção, a mesma posição jurídica, ou seja, é sabido que na substituição processual, há alguém defendendo em nome próprio o direito material de outrem. Nesse caso, não é possível ao réu reconvir. Vale frisar, em terceiro lugar, que o juiz há de ser competente em razão das pessoas e da matéria para as duas ações (competência absoluta, portanto). Se não o for, não haverá possibilidade da formulação do pedido reconvencional.

O artigo 315 fixa como pressuposto a matéria que pode ser discutida. A reconvenção tem de ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. É necessário separar essas duas situações. É sabido de todos que, na forma do artigo 103, a conexão se dá ou pelo objeto ou pela causa de pedir. Assim, logicamente, ação e reconvenção podem se conexas quando tenham o mesmo objeto ou a mesma causa petendi. Haverá, por exemplo, reconvenção conexa com a causa principal pelo objeto quando, o autor formular pedido de separação judicial fundado por grave violação dos deveres do casamento praticada pela mulher (artigo 1572, caput, do Código Civil brasileiro), e esta oferece reconvenção, pedindo a separação fundada em doença mental grave, de cura improvável (§ 2º do artigo 1572, do mesmo codex).

Haverá reconvenção pela causa de pedir, por exemplo,quando, fulcrados em contrato bilateral, supostamente comutativo, podem exigir-se mutuamente os respectivos direitos decorrentes do contrato que figurará como causa de pedir remota: um promove a ação pedindo a entrega da coisa; outro reconvém pedindo o pagamento do preço.

A conexão pode ser conexa, também, com os fundamentos da defesa exercida pelo réu. Já vimos que este pode arguir, como defesa indireta de mérito, fatos constitutivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Pois bem, a segunda figura do artigo 315 tem pertinência justamente com esses fatos. Por exemplo, numa ação de cobrança, o réu argui compensação dada a existência de crédito seu contra o autor, até em maior valor do que aquele versado na petição inicial. Sabido que a compensação é fato extintivo do direito do autor, pode o réu reconvir, objetivando cobrar o saldo remanescente.

. Também não há necessidade de lançar mão da reconvenção quanto se tratar de actio duplex. É que, nesse caso, a simples resposta estatal é suficiente para atribuir o bem da vida ao réu.  Bem por isso se afirma que não cabe reconvenção na ação de prestação de contas e na ação possessória (restrita essa afirmação à matéria possessória e não a outras matérias não alcançadas pelo art. 922 do CPC ou a pretensões possessórias relativas a outras áreas que não aquela indicada na petição inicial).

Três questões interessantes se colocam em sede de doutrina: cabe reconvenção de reconvenção? Cabe reconvenção no procedimento sumário de que cogita o artigo 275 e seguintes do Código de Processo Civil? Cabe reconvenção em ação rescisória? Às três questões a resposta há de ser positiva, embora não haja uniformidade de pensamento doutrinário. Com relação à primeira, não há vedação legal. Assim, se presentes os pressupostos, não há por que indeferir a pretensão exercida. Nem pode ser oposta a esse entendimento a alegação de que isso tumultuaria o processo, porque, por exemplo, poderia caber reconvenção da reconvenção da reconveção, até porque, conceda-se, as relações conflituosas entre as partes hão de ser finitas.

Com relação à segunda, a dúvida se estabeleceu porque o Código de Processo Civil previu a existência de pedido contraposto, que seria uma espécie de minirreconvenção. É de ver, entretanto, que o pedido contraposto de que trata o artigo 278, § 1º, somente contempla a primeira figura do artigo 315. Seria possível, pois, em interpretação sistemática, admitir a reconvenção fundada na segunda figura do artigo 315 (reconvenção conexa com o fundamento da defesa), embora haja forte argumento em contrário relativo à celeridade processual. Reconheça-se, entretanto, que se o argumento fosse irrespondível, o legislador não teria instituído o pedido contraposto para o procedimento sumário ou, o que é pior, teria obstado o exercício das chamadas defesas indiretas de mérito.

Com relação à terceira, também nos parece possível, desde que se trate de uma reconvenção rescisória, e que a sentença ou acórdão que se busca rescindir tenha imposto sucumbência recíproca. Autor e réu reconvinte têm interesse de rescindir a mesma sentença, mas em diferentes partes ou capítulos. É possível até que um tenha pedido a rescisão total da sentença (a que o réu se opõe) e o outro a rescisão de pequeno capítulo.

 

II.4.1 Procedimento na Reconvenção

A contestação e a reconvenção hão de ser oferecidas simultaneamente em peças autônomas. Para que possa ser oferecida reconvenção é necessário que o réu apresente demanda contra o autor que se ajuste ao tipo de procedimento eleito para a ação princípal. Para uma ação que siga o procedimento ordinário, uma reonvenção que também siga o procedimento ordinário, Tem sido afirmado, de outra parte, que não cabe reconvenção em processo de execução e em ação cautelar. Quanto ao primeiro asserto, não há reparo a fazer, até porque não há, nesse tipo de processo, prazo para resposta, para contestação especificamente, nem o procedimento se ajusta a uma fase de cognição que permita a instrução probatória das duas demandas. No que concerne, entretanto, a não caber reconvenção no processo cautelar, temos sérias dúvidas quanto à sua pertinência. Não há, a rigor, nenhuma regra jurídica ou lógica que contrarie o cabimento da reconvenção. É plenamente possível que duas pessoas tenham, uma contra a outra, pretensões cautelares fulcradas em fatos conexos, conexão essa que tanto pode existir com relação à demanda primeiramente proposta, quanto com os fundamentos da defesa. Não existe óbice, pois, a uma reconvenção cautelar.

Se a parte ré apresentar somente a contestação ou somente a reconvenção, não mais poderá, ainda que dentro dos quinze dias, apresentar a outra resposta, porque terá ocorrido preclusão consumativa. Se o réu, entretanto, não oferecer a reconvenção juntamente com a contestação, poderá propor ação autônoma que deverá ser distribuída ao mesmo juízo, por força da conexão existente.

Cabe recordar que reconvenção é ação, daí que deve ser proposta por meio de uma petição inicial, com todos os requisitos do artigo 282 (ressalvada a necessidade de qualificação das partes), mais a demonstração da existência dos pressupostos específicos que foram aqui examinados. Justamente porque se trata de uma petição inicial, cabe ao magistrado o mesmo dever de examiná-la e indeferi-la se presente alguma das hipóteses de que trata o artigo 295, já examinado.

A lei determina que, oferecida a reconvenção, e se não ocorrer a rejeição liminar, o autor será intimado na pessoa de seu procurador para contestar. A hipótese, a rigor, por se tratar de uma ação do réu contra o autor, seria de citação, mas como autor já reside em juízo, preferiu o legislador falar em intimação do reconvindo na pessoa do seu advogado, para contestar no prazo de 15 dias. Não parece ter sido a melhor solução, máxime porque se se tratar de reconvenção fundada em fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nenhum conhecimento terá o advogado sobre a matéria fática, ficando sem meios (ou com extrema dificuldade de obtê-los) de promover a defesa do reconvindo, fato agravado porque não pode ele oferecer contestação por negação geral.

Como se trata de duas ações de direito material, melhor dizendo de duas pretensões de direito material exercidas reciprocamente, entre os dois polos do conflito, é importante dizer que, embora se valham do mesma relação jurídica processual, é certo que guardam independência e autonomia entre si. Dessa maneira, a desistência da ação ou da reconvenção ou a existência de qualquer causa que a extinga, nada impede o prosseguimento da outra.

A ideia do legislador é que a reconvenção e a ação sejam julgadas na mesma sentença. Se, porém, o magistrado decidir indeferir imediatamente o pedido reconvencional (esse ato é sentença, sem dúvida nenhuma, a teor do disposto no § 1º do artigo 162 do CPC), o recurso cabível será o agravo de instrumento, porque o ordenamento jurídico brasileiro não conhece uma apelação por instrumento. Apesar do que afirmamos, o certo é que, hoje, existe dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível, o que nos autoriza a afirmar que a hipótese é, claramente, de aplicação do princípio da fungibilidade recursal até que esteja sedimentada, em sede de jurisprudência, a nova orientação dos tribunais pátrios a respeito desse tema.

Repercussão Geral: cabimento de Reclamação contra ato que sobrestiver o recurso extraordinário

A repercussão geral e os múltiplos recursos fundados em idêntica controvérsia

O art. 543-B do Código de Processo Civil cuida do julgamento, pelo STF, de múltiplos recursos fundados em idêntica controvérsia. Esclareça-se que idêntica controvérsia não significa, aqui, absoluta semelhança quanto à moldura fática. Significa, isto sim, a discussão sobre a incidência de preceito constitucional ou legal (nas hipóteses do art. 102, III, “b”) sobre relações jurídicas semelhantes, de mesma natureza, mas não necessariamente iguais.

Diferentemente do que dispõe o art. 543-C, o § 1º do Art. 543-B dispõe que cabe ao tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia para fins de encaminhá-lo ao Supremo Tribunal Federal. Apesar da divergência redacional, parece não haver dúvida de que o procedimento de seleção dos recursos representativos há de ser exercido pelo presidente ou vice-presidente do tribunal. A seleção de recursos representativos será tanto mais bem realizada quanto mais a autoridade competente buscar amostras capazes de refletir a controvérsia em toda a sua inteireza, com a indicação de recursos aviados por diferentes profissionais, com todas as possíveis vertentes argumentativas, de uma parte e outra, sobre a constitucionalidade/legalidade do agir questionado no recurso.

Os demais recursos ficarão sobrestados no próprio tribunal recorrido, até que haja deliberação sobre (i) a existência ou não de repercussão geral; e/ou (ii) o mérito do recurso. Na primeira hipótese, se reconhecida a inexistência da repercussão geral, os recursos sobrestados serão considerados automaticamente como inadmitidos, sendo julgados prejudicados eventuais agravos de instrumento tirados contra decisão de inadmissibilidade. Vale o apontamento de que, no nosso entender, se reconhecida a inexistência de repercussão geral, mesmo os agravos de instrumento tirados por outros motivos (v.g., negativa de trânsito ao RE por intempestividade, ausência de prequestionamento e preparo, ou de qualquer outro pressuposto de admissibilidade) deverão ser considerados prejudicados. É que a ausência da repercussão é suficiente para inviabilizar o sucesso do agravo, ainda que possa restar demonstrada a existência de todos os outros pressupostos de admissibilidade. Não haveria, pois, interesse de recorrer.

Dispõe o RISTF no Art. 328. “Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em cinco dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.”

Há, sem embargo da busca de precisão do legislador do CPC e do elaborador do regimento, algumas questões que estão a necessitar de resposta. Explica-se: o legislador partiu da premissa de que sempre a presidência do tribunal realizará a adequada triagem dos processos cujo sobrestamento deva ocorrer. Exatamente por isso, o legislador não previu nenhuma solução para este problema: se o presidente ou vice-presidente do tribunal sobrestiver equivocadamente determinado recurso, cuja controvérsia não tenha nenhuma pertinência com aquela alçada ao exame do STF, o que deve fazer a parte que se sinta prejudicada?

Por certo que o reconhecimento ou não da repercussão geral não pode ser estendido ao recurso em tela. A questão, portanto, é descobrir de que meios deve lançar mão o recorrente para ter o seu recurso examinado pela Corte maior. O STF assevera que esse agir (determinação de que sejam sobrestados recursos múltiplos) tem natureza meramente procedimental, não sendo possível cogitar de recurso. Ora, co a vênia habitual, de A não decorre B. Com efeito, o fato de uma atividade ter natureza procedimental não implica sua irrecorribilidade. Aliás, na generalidade dos casos, os atos de procedimento são recorríveis e, diríamos mesmo, no Brasil há muito mais recursos relativos a procedimento do que pertinentes ao direito substancial discutido. Não é esse, pois, um argumento que mereça ser placitado.

Por outro lado, temos a convicção de que é impossível tentar a correção do equívoco perpetrado pela instância de origem com a utilização do agravo de que trata o art. 544 do Código de Processo Civil. Aquele recurso é posto à disposição das partes exclusivamente para as hipóteses em que haja ocorrido a inadmissão do recurso extraordinário ou do recurso especial e é certo que a aplicação da sistemática da repercussão geral não coincide com a hipótese descrita no fragmento legal em referência, pela singela razão de que, ao aplicar a sistemática em tela, não está o magistrado procedendo ao exame de admissibilidade do recurso interposto.

É claro que o recorrente pode dirigir-se ao próprio Presidente do tribunal de origem para indicar o indevido sobrestamento porque, por exemplo, o recurso extraordinário cuida de matéria diversa daquela encaminhada à Corte maior, sendo certo que o julgador pode, se considerar que sobresteve indevidamente o recurso, corrigir o ato que praticou, exercer o imediato exame de admissibilidade e, se o caso, isto é, se presentes todos os pressupostos exigidos para a espécie, determinar a imediata remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal.

A Reclamação como meio próprio para fazer subir o RE

 

Se, apesar do aviamento da petição retroindicado, o Presidente do tribunal recorrido insistir em manter sobrestado o recurso excepcional, o caminho não será — como já dissemos acima — o do agravo de art. 544 do CPC, nem, muito menos, de um inexistente agravo de instrumento. Quando tratamos, em outro momento, do recurso extraordinário retido e do recurso especial retido, por força do disposto do § 3º do art. 542, lembramos a possibilidade, de larga aceitação jurisprudencial do pedido de desretenção. Dada a similitude de tratamento, poderíamos falar de pedido de dessobrestamento. A chance de a expressão cair no gosto acadêmico é remota; entretanto, põe em evidência o que se pretende obter: o exercício imediato do juízo de admissibilidade. Em princípio, os veículos utilizáveis para o aviamento de um pedido dessa natureza seriam (i) simples petição; (ii) medida cautelar, sem necessidade de formação de contraditório; e (iii) reclamação.

Com relação à medida cautelar embora do ponto de vista da lógica nenhum óbice houvesse, a teor do disposto no art. 800 e parágrafo do Código de Processo Civil, a jurisprudência do STF fixou-se no sentido de que a vereda do extraordinário somente estará aberta após o juízo positivo de admissibilidade, razão da edição das súmulas 634 e 635 que fixaram a competência do tribunal ordinário para o exame e julgamento dos pedidos cautelares.

No que concerne ao cabimento da reclamação, a matéria é controvertida. Assevera-se que, como a reclamação tem por objetivo primacial a preservação da competência da corte, a hipótese em discussão não comportaria a utilização do instituto, haja vista que a atividade de seleção e sobrestamento do recurso é deferida pela lei ao tribunal recorrido e não ao STF. A ementa abaixo é um exemplo do que se narra:

RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não é cabível a reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação da repercussão geral pela Corte de origem.

O equívoco do STF ressumbra evidente. Com efeito, a competência do Supremo Tribunal Federal é, ao mesmo tempo, inextensível e irrestringível pelo legislador ordinário. A lei ordinária não pode ampliar, nem limitar a competência da Corte maior. Não é, pois, o fato de a norma que alterou o CPC ter concebido a sistemática dos recursos múltiplos fundados em idêntica controvérsia para fins de exame da repercussão geral e para extensão do julgamento de mérito aos recursos sobrestados que será capaz de eliminar ou simplesmente limitar a competência constitucional do STF para julgar os recursos extraordinários.

Deveras, a única inovação constitucional a respeito do recurso extraordinário é a que cria, no § 3º do art. 102, o pressuposto de admissibilidade chamado repercussão geral, sem que exista uma palavra a respeito do julgamento ou sobrestamento de múltiplos recursos. Essa regência, portanto, que comparece no art. 543-B, não tem estatura constitucional, sempre produto exclusivamente do legislador infraconstitucional. Não seria, pois, o caso de afirmar a impossibilidade de lançar mão da reclamação.

Só um problema nisso tudo: quem decide isso é o próprio STF. Assim, o comentário que fizemos poderia ter este título: O Direito vivo como deveria ser e a reclamação como forma de alçar o RE indevidamente sobrestado ao STF.

II. Resposta do réu: contestação

II. Resposta do réu: contestação

II.1 Considerações Gerais

Diz o artigo 297 do CPC que o réu poderá oferecer, no prazo de 15 dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Assim, se não estiver presente a hipótese do artigo 285-A e o “despacho” inicial for positivo, o juiz manda citar o réu na forma do artigo 213 e seguintes c/c artigo 285, para responder. Como resposta, o réu poderá, se quiser se manifestar, na forma do artigo 297, ora invocado: contestar, excepcionar, reconvir, ou não se manifestar. Parece que esse dispositivo não inseriu todas as possibilidades de resposta de que o réu dispõe. Seria de lembrar, apenas de passagem, que o réu pode, também, impugnar o valor que tenha sido atribuído à causa pelo autor, oferecer nomeação à autoria visando à sua extromissão do processo, etc.


Algumas vezes, dada a situação do processo, é melhor para a parte não responder, a não ser que compareça apenas para reconhecer o pedido do autor (o que também constitui uma forma de responder). Se não for essa a hipótese, o réu pode, simplesmente, defender-se, por meio de contestação ou, também, contra-atacar, aviando, no mesmo processo, um pedido reconvencional ou simplesmente reconvenção.


Convém consignar que o art. 299 do Código de processo civil determina que a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente. Assim, somente é possível a apresentação das duas peças ao mesmo tempo. Se somente uma for apresentada em juízo, diz-se que ocorreu preclusão consumativa em relação à outra peça. O outro detalhe tem pertinência com o fato de que as duas petições devem ser autônomas. Uma peça para a contestação e outra para a reconvenção. Sem embargo disso, o STJ tem considerado mera irregularidade a apresentação da reconvenção na mesma peça, logo abaixo da contestação.

Há duas possibilidades de defesa: direta e indireta. Na defesa direta, o réu responde e nega a pretensão exercida pelo autor no seu núcleo: “não contratei ou peguei dinheiro emprestado com a parte autora”, isto é, ele nega o motivo da demanda, hostiliza a causa de pedir remota e a próxima, ou nega a qualificação que foi dada pelo autor na petição inicial. A qualificação em tela é a respeito da compreensão jurídica do fato supostamente ocorrido, ou de como enquadrar o fato no mundo jurídico. Em outras palavras, o fato simples, em si, pode ter ocorrido, mas a configuração dada a ele pelo autor não se ajusta ao direito porque a premissa maior que deve incidir é outra, não aquela eleita pelo pretenso legitimado ativo. Por exemplo, o réu pode requalificar a entrega material dos valores pecuniários; não há discussão sobre o fato de que houve a entrega de dinheiro do autor ao réu. O autor alega haver emprestado e o réu alega ter havido doação. O mesmo fato, entrega de numerário, pode ser qualificado de mais de uma forma, gerando diversas consequências.


Na defesa indireta, o réu admite o fato alegado pelo autor, mas opõe outro fato capaz de impedir a consequência pretendida pelo adversário. Por exemplo, alega que a dívida não está vencida, que ela foi novada, que o réu possui recibo de quitação, que a pretensão está prescrita, etc. Essas são defesas direta e indireta de mérito.


Pode ser percebido que os exemplos enunciados são pertinentes ao pedido mediato, ao bem da vida, perseguido. A defesa indireta, sob essa ótica, consiste na alegação de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.


Além das defesas diretas e indiretas a respeito do mérito , há outras que são de natureza meramente processual. A respeito dessas, a doutrina costuma dizer que se trata de defesa indireta. Cabe ressaltar que as defesas contra o processo são lançadas na própria contestação, em forma de preliminar, se aparecem no rol do artigo 301 do CPC. As que lá não se encontram são as chamadas exceções instrumentais, necessitam de instrumento próprio, e podem ser: exceção de impedimento, de suspensão e de incompetência relativa.

Adverte Calmon de Passos que não há nenhuma diferença substancial entre elas que justifique o fato de que umas mereçam a forma de exceção e outras a forma de preliminar.

II.2 Contestação

Os mesmos zelos que o advogado do autor deve ter no que concerne à elaboração da petição inicial, o advogado do réu deve ter com relação à contestação: clareza, concisão, linguagem direta, etc.. Deve balizar-se pelo princípio da eventualidade e apresentar todas as defesas que tiver, no mesmo evento. Essa necessidade de atentar para o princípio da eventualidade se torna mais evidente quando se sabe que a regra é no sentido de que, se o réu não apresentou suas alegações factuais nesse momento, não poderá mais fazê-lo, salvo se (i) essas alegações forem pertinentes a direito superveniente , (ii) delas puder conhecer o juiz de ofício, como nas hipóteses dos arts. 267, § 3º ; (iii) por expressa disposição legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo, como, por exemplo, a matéria prescricional de que trata o artigo 193 do Código Civil brasileiro ; ou (iv) a parte demonstrar que não pôde realizar essas alegações por motivo de força maior, caso em que poderá fazê-lo até em grau de apelação, conforme dispõe o artigo 517 do Código de Processo Civil.

Cumpre ao réu impugnar de forma específica os fatos alegados pelo autor, sendo-lhe vedada a apresentação de contestação por negação geral , salvo se a defesa estiver sendo exercida por advogado dativo (advogado atribuído ao réu e não contratado por ele) por curador especial (em caso de incapaz que não tenha representante legal, ou réu preso ou revel citado por edital ou com hora certa) ou pelo Ministério Público. Nessas circunstâncias, muitas vezes o responsável pela defesa não têm nenhum contato com o réu, e não pode, por isso mesmo, ter conhecimento dos fatos, isto é, da versão dos fatos sob a ótica do defendente.

Entenda-se bem a expressão vedada. É claro que o réu pode apresentar em juízo uma contestação por negação geral. Ocorre, entretanto, que, como a contestação específica é um ônus do réu, se este não se desincumbir do referido ônus processual, sofrerá as consequências da espécie, no caso, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, salvo se presente alguma das exceções lançadas no artigo 302: (i) a respeito dos fatos não for possível a confissão, como, por exemplo, quando a ação versar sobre direitos indisponíveis, em obediência ao disposto no artigo 351 do CPC ; (ii) quando o autor não houver juntado à petição inicial documento que seja da substância do ato (nesse sentido, por exemplo, artigo 108 do CCB, sobre a essencialidade da escritura pública); (iii) quando da estrutura da defesa o magistrado perceber que os fatos narrados na inicial estão em posição de contradição.

Na defesa substancial, ou defesa de mérito, o réu deve lançar mão tanto das defesas diretas quanto das defesas indiretas, isto é, tanto poderá negar a ocorrência do fato, quanto poderá requalificá-lo, como, também, poderá admitir o fato com a exata qualificação atribuída pelo autor, mas apresentar outros, que tenha aptidão para obstar a consequência jurídica pretendida na inicial, por terem natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.

A parte ré, antes da defesa de mérito, deve apresentar todas as defesas presentes no artigo 301 de que dispuser. Essas defesas preliminares pertencem a duas ordens distintas. Umas são peremptórias (do latim perimere) e sua alegação tende a extinguir o processo. Outras, de natureza dilatória, não têm essa virtualidade; apenas visam à correção do rumo processual. Exemplo da primeira é alegação de litispendência e de coisa julgada. Exemplo da segunda é a alegação de conexão de causas e de incompetência absoluta do juízo.

Do exame do artigo 301, não parece haver uma ordem que obrigatoriamente deva ser seguida, na apresentação das preliminares. Sem embargo disso, a bem da clareza, e da lógica, é possível estabelecer algumas regras. Deve ser apresentada em primeiro lugar a preliminar indicada no inciso II, do artigo 301 (isso, obviamente, se o réu tiver razões para crer que a ação foi aviada perante juízo absolutamente incompetente, de acordo com as regras de divisão de competência). É de consignar, entretanto, que, se o réu não alegou em preliminar em contestação a incompetência absoluta, poderá fazê-lo posteriormente — até porque a admissão desse tipo de incompetência é ato que o magistrado pode praticar de ofício —, respondendo, porém, integralmente pelas custas .

Admitindo, todavia, que o réu arguiu a incompetência no âmbito da contestação, somente após essa arguição é que pode alegar a ocorrência do inciso II (inexistência ou nulidade de citação). É que, se houver incompetência absoluta, o magistrado não poderá decidir sobre nada, nem sobre a inexistência ou nulidade da citação, e, se insistir em fazê-lo, a decisão que tomar a esse respeito, será automaticamente declarada nula, assim que for reconhecida a incompetência por força do disposto no § 2º do artigo 113 do CPC.

Como já deve ter sido visto nas aulas de Teoria Geal do Processo, citação inexistente é a citação que falta, a que não foi realizada, ou não foi realizada por quem não detinha poderes para realizá-la (o filho de um juiz, por exemplo, que não seja agente do Estado), ou feita a pessoa diversa daquela indicada para recebê-la, ou que indique processo de conteúdo diverso daquele de onde se extraiu a ordem, etc.

Citação nula é a citação existente, porém não formulada na conformidade de seu figurino legal, estabelecido a partir do artigo 213 do Código de Processo Civil, como por exemplo, a citação que é feita ao cônjuge do morto exatamente no dia do óbito, em ofensa ao disposto no artigo 217, II, do Código de Processo Civil.

Certamente que a inexistência ou nulidade de citação pode e deve ser arguída na contestação. É certo dizer, também, que o réu pode comparecer sem contestar, apenas para arguir, na forma do § 2º do artigo 214 , a inexistência ou nulidade da citação, caso em que será considerado citado na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.


A arguição de inexistência ou nulidade de citação faz sentido nas hipóteses em que, por força da inexistência ou da nulidade, não pôde ser aviada de forma tempestiva a peça contestatória. Nesse caso, o réu pode apresentar toda defesa que tiver, após a alegação de inexistência ou nulidade, circunstância em que, se o magistrado reconhecer efetivamente um desses dois eventos, proclamará a tempestividade do ato praticado pelo réu.


Sobre a inépcia da inicial, remetemos o leitor ao quanto foi dito quando do estudo do indeferimento da petição inicial, logo ao início desta segunda parte. Litispendência, coisa julgada e perempção, pressupostos processuais litisingresso impedientes , na escorreita definição adotada pelo professor Celso Neves, são defesas preliminares que encontram definição no próprio Código de Processo Civil: (i) quanto à perempção, diz o artigo 268, em seu parágrafo único: Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. A perempção, assim, é a sanção processual que decorre do abandono da causa pelo autor, por mais de 30 dias, quando esse tipo de conduta omissiva, tiver ensejado, por três vezes anteriores, a extinção do processo sem julgamento de mérito; (ii) quanto à litispendência e à coisa julgada, o próprio artigo 301 traz os elementos necessários à conceituação. O § 1o desse dispositivo identifica a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, esclarecendo que uma ação será idêntica à outra quando possuir as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Na litispendência, repete-se ação que ainda está em curso. Na coisa julgada, diz o fragmento legal, se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Aqui, por certo, o legislador disse menos do que deveria ter dito: enunciou o conceito de coisa julgada formal, e não o de coisa julgada material. É que somente a coisa julgada material (vale dizer, a coisa julgada a que se submete a sentença que resolveu o mérito) funciona como preliminar peremptória.

A conexão, preliminar de natureza dilatória, também tem definição legal, prevista no artigo 103 do Código: reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Se realmente a hipótese for de conexão porque um dos dois elementos é comum às duas demandas propostas, a conexão, em tese, pode provocar o deslocamento da competência ao juiz prevento, ou seja (i) o que “despachou” (despacho positivo, bem entendido) em primeiro lugar, se se tratar de juízos com a mesma competência territorial (por exemplo, dois juízes da comarca da capital do Estado do Ceará); ou (ii) o juízo em que primeiro se realizou a citação válida, se se tratar de dois juízos com diferentes competências territoriais (um juiz da comarca de Goiânia e outro de Palmas, por exemplo).

Incapacidade de parte, defeito de representação, ou falta de autorização de que trata o inciso VIII, são defeitos relativos a pressupostos processuais subjetivos. Aqui, por certo, estão abrangidas tanto as questões relativas à capacidade de ser parte, a de estar em juízo (artigo 7º e seguintes do CPC) como também a capacidade postulatória (advogado impedido de advogar, ou advogado excluído dos quadros da OAB).

A lei 9.307 institui a arbitragem. As partes podem previamente eleger a arbitragem, como forma de solução de conflitos relativos a direitos disponíveis. A convenção de arbitragem tanto pode estar presente na forma de uma cláusula compromissória por meio da qual, como o nome indica, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que eventualmente posam vir a surgir relativamente ao contrato em que lavrada a referida cláusula; como na forma de um compromisso arbitral que é o ajuste por meio do qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.


Se houver o ajuste pela convenção de arbitragem, as partes não podem promover uma ação a respeito daquilo que seria objeto da arbitragem, a não ser que questionem a própria existência ou validade da convenção ou a nulidade da sentença arbitral, na forma do artigo 32 da lei de regência.


Carência de ação para o CPC significa ausência de alguma das condições das da ação: ausência de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Nesses casos — segundo a letra do Código — o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 267, VI, do mesmo Código. Sobre o assunto, remetemo-nos aos conceitos e comentários que expendemos quando estudamos a evolução do conceito de ação, especificamente às críticas que fizemos à teoria de Liebman.


Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Aqui, na conformidade do magistério de Calmon de Passos, se está diante de impedimentos processuais de que cogitam, por exemplo, os arts. 835 e 28 do Código de Processo Civil.

No primeiro caso, se um estrangeiro sem bens no Brasil promove milionária ação indenizatória contra a Petrobrás e vem a ser vencido na demanda, consectário natural disso é arcar com os ônus da sucumbência e pagar os honorários dos advogados. Para que a execução não seja infrutífera, há de ter sido respeitado o artigo 835 do CPC que impõe o dever de prestar caução suficiente ao pagamento das custas e os honorários. No segundo caso, dispõe o artigo 28: Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (artigo 267, § 2o), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Cabe o registro final, quanto ao ponto, de que, salvo a convenção de arbitragem, todas as matérias enunciadas nos incisos do artigo 301 são consideradas matérias de ordem pública e, de conseguinte, podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado.

Arguídas as questões preliminares, cumpre ao autor agitar as questões de mérito: defesas diretas e indiretas que podem ser cumuladas, ainda que aparentemente contraditórias, em face do princípio da eventualidade. O caso concreto é que vai balizar o uso das defesas diretas e indiretas. A defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito. Tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais. Referem-se ao direito material. Bem por isso não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 301. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 269, IV, do CPC, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como Dinamarco, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo agora, em face da nova redação do § 5º do artigo 219 , decorrente da alteração promovida pela Lei nº 11.280, de 2006, que permitiu ao magistrado passar a pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.


Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por Agnelo de Amorim Filho, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que, envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque não o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.


Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título “preliminar de mérito”. Também não é feliz a expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos , portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.
Algumas vezes, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados na inicial, sem que isso implique, necessariamente, sua derrota no feito. Bem por isso, é necessário ter sempre presente a distinção entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido. A confissão é quanto a fatos, e, como já foi afirmado, não implica necessariamente a derrota na causa. De outra parte, se houver reconhecimento jurídico do pedido e se esse reconhecimento for legítimo, o autor será exitoso na demanda.

Na contestação é formulada a resistência à pretensão do autor, não se formula pedido na contestação: aparentemente, porém toda a contestação vem com um pedido no sentido de que seja julgada improcedente a pretensão do autor, i.e., que nossa resistência prepondere. Isso, tecnicamente, não é pedido, na medida em que não vindicamos nenhum bem da vida, nada que possa vir a integrar nosso patrimônio.

Em algumas espécies de contestação há pedido mesmo. No procedimento sumário, por exemplo, o artigo 278 §1º , prevê que o réu pode formular pedido em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. É o chamado pedido contraposto. Assim também se dá na Lei nº 9099 (Lei dos Juizados Especiais), e nas ações possessórias, em que ao réu é permitido formular pedido de proteção possessória contra o autor. Aliás, isso é característica das chamadas actiones duplex.

O réu, na contestação, formula a mesma indicação de provas que o autor faz na petição inicial. Se possui documentos pertinentes à causa, deve apresentá-los, cabendo, entretanto, os mesmos comentários feitos em relação ao autor relativamente à produção da prova documental. Evidentemente que o réu não necessita indicar valor da causa, nem, muito menos, requerer a citação do autor.

No próximo texto, discutiremos uma pequena parte faltante relativa à contestação e, também, ass exceções e a reconvenção.

Indeferimento da Petição Inicial

um texto didático deve ser claro. Se você não entender algo, por favor, entre em contato comigo.

Ao momento em que toma contato, pela primeira vez, com a petição inicial, o magistrado pode ter, em relação a ela, uma das seguintes três atitudes: positiva, intermediária ou neutra e negativa. Essas atitudes, embora às vezes sejam exaradas com a roupagem de despacho, serão sempre, a rigor, decisões interlocutórias ou sentenças.

No primeiro caso, trata-se de decisão interlocutória porque o juiz está examinando os pressupostos processuais e as condições da ação — segundo a doutrina esposada pelo Código. Se estiverem presentes, ele permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Dir-se-ia que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, caberia no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 652 do Código de Processo Civil, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

O que ocorre e tem permitido que a confusão não seja esclarecida, é que, de todos sabido, o código de Processo Civil estabeleceu ser cabível recurso de agravo de decisão interlocutória. Como, no caso desse específico ato que determina citação, a jurisprudência tendeu, majoritariamente, por não admitir o indigitado recurso, a doutrina passou a entender que se trata de mero despacho. Ora, da premissa não decorre a conclusão. De fato, há de ser compreendido que o não-cabimento, na hipótese, do recurso de agravo, decorre do fato de que esse ato do juiz não gera preclusão, dado que, por força do artigo 301 do Código de Processo Civil, o réu pode agitar todas as defesas que tiver e o juiz deverá apreciá-las. Assim, antes de apresentar a defesa de mérito, o réu pode afirmar que não estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. É justamente a possibilidade de defender-se na contestação e de, nela, atacar até mesmo o ato que determinou a citação, que faz com que, na generalidade dos casos, não caiba recurso dessa decisão, por falta de interesse de recorrer. Dizendo de outro modo, somente haveria interesse de recorrer se houvesse possibilidade de ocorrer preclusão quanto às matérias pressupostas no ato citatório.

Se o juiz determina a citação, está implícito que considera presentes os pressupostos processuais e as condições da ação até melhor análise. Se essa é a conduta, dizemos que nos defrontamos com uma atitude positiva . Será o réu citado, com a advertência de que, se não contestar, serão presumidos verdadeiros os fatos narrados pelo autor.

Se, entretanto, a petição inicial contém imperfeições que, no futuro, podem prejudicar o desenvolvimento do processo ou dificultar o julgamento do mérito, porque, por exemplo, não atendidos os ditames dos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil, o juiz, ao examiná-la toma uma atitude neutra, e manda que a parte emende ou complete a petição inicial, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento.

De sua vez, a atitude negativa significa indeferimento da inicial. É um ato liminar. O magistrado nem ouve a pessoa indicada como ré na petição inicial. Nessas hipóteses de indeferimento da inicial, e do ponto de vista estritamente teórico, a sentença de indeferimento deveria possuir conteúdo meramente processual. Em outras palavras, a lógica do sistema processual conduz ao raciocínio de que sentenças de indeferimento da inicial não podem examinar o mérito da pretensão. Ver-se-á, porém, que o direito positivo brasileiro atual arredou-se desse entendimento, porquanto o dispositivo prevê também hipótese de improcedência prima facie. Com efeito, o inciso IV do artigo 295 cuida de questão que é essencialmente de mérito, mas que pode ser deliberada initio litis, sem sequer haver necessidade de citação do réu.

Dizendo de outra forma: da análise do artigo 295 do Código de Processo Civil pode ou não haver exame de mérito, conforme a hipótese que esteja sendo examinada. Haverá, então, ou uma sentença meramente processual, ou uma sentença de mérito. Convém deixar claro, desde logo, que, da decisão que indefere a inicial, haja ou não julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, ressalvadas algumas excepcionais situações.

Há, porém, antes de aprofundar o exame das hipóteses de indeferimento, a necessidade de conciliar duas atitudes possíveis. Tomando uma atitude positiva, o magistrado mandar citar o réu. Este, ao contestar, demonstra um defeito insanável da petição inicial, que, se tivesse sido percebido pelo julgador, teria implicado a adoção de uma conduta negativa. O que fazer? O magistrado pode corrigir-se, se reconhecer o erro. Tratar-se-á, porém, de outra figura, embora com os mesmos efeitos. Não se dirá indeferimento da inicial, e sim extinção do processo sem julgamento de mérito por qualquer outra causa que não aquele de que cogita o artigo 267, I , do Código de Processo Civil.

O indeferimento da inicial com base no inciso I, do artigo 295, tem como causa uma das hipóteses de inépcia, que vêm elencadas no parágrafo único do mesmo artigo.

A petição é inepta quando contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir (artigo 282 do CPC, inc. III e IV), quais sejam: se a inicial não possuir pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.

Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, o artigo 2º do CPC dispõe que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos caos e formas legais. E o artigo 128 dispõe que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes. Esses fragmentos legais firmam a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais, o pedido. Aliás, petição sem pedido constitui uma contradição essencial.

O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu.

A hipótese prevista no inciso II do parágrafo único dispõe sobre a inépcia da petição inicial naquelas situações em que da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. A questão que se coloca nesse dispositivo tem pertinência com uma espécie de congruência endógena da petição inicial. O discurso da peça de ingresso assume uma forma de (=é apresentado como se fosse) silogismo em que o autor apresenta (a) os fatos, premissa menor, (b) a regra jurídica que deve incidir no caso concreto, premissa maior, e (c) o pedido, que é a conclusão e que tem de ser absolutamente compatível com a subsunção de uma premissa na outra. Se não há essa compatibilidade lógica, o magistrado não tem como determinar o prosseguimento do feito, porque, a rigor, se trata de uma de duas coisas: (i) ou de pedido sem a correspondente causa petendi; ou de (ii) causa de pedir sem pedido, hipóteses já mencionadas no inciso I do mesmo parágrafo.


O inciso III do parágrafo único versa sobre a inépcia da inicial decorrente da formulação de pedido juridicamente impossível. Cabem, aqui, observações feitas alhures no sentido de que, do ponto de vista da lógica (olvidadas as regras do direito positivo brasileiro) o reconhecimento, por decisão judicial, de impossibilidade jurídica do pedido nada mais é do que uma hipótese, das mais evidentes por sinal, de improcedência prima facie.

A última hipótese de inépcia consiste no fato de a petição inicial apresentar pedidos que são incompatíveis entre si. Cabe um registro importante a esse respeito. A incompatibilidade de pedidos de que aqui se cuida é somente a que decorre da chamada cumulação própria. Dizendo de outra forma, se se tratar de cumulação imprópria, seja alternativa, seja eventual, não haverá inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos. O raciocínio da doutrina é claro quanto ao tema: ocorre inépcia da inicial que contém pedidos incompatíveis entre si na cumulação simples, porque o autor formulou dois pedidos, quer obter provimento em relação aos dois pedidos, mas a simples leitura da petição permite verificar que o simples acolhimento de um deles implica a automática frustração, exclusão, do outro. Por exemplo, o autor pede a anulação de um testamento e, também, que lhe seja entregue um legado, decorrente do próprio testamento que quer ver anulado. Há evidente incompatibilidade absoluta entre esses dois pedidos. Diversamente ocorre com relação à cumulação imprópria. Nesse caso, apesar de o autor haver formulado mais de um pedido, sua pretensão é obter apenas um deles; então, a questão da incompatibilidade entre pedidos não se põe.

Além das hipóteses de inépcia, cabe indeferir a petição inicial quando o autor ou o réu for parte manifestamente ilegítima, ou carecer de interesse processual (incisos II e III do artigo 295), porque não preenche, nas duas hipóteses, as assim chamadas condições da ação, que já foram objeto de exame em outro momento, quando cuidamos da teoria da ação que foi adotada pelo nosso Código de Processo.

No caso do inciso quarto, o indeferimento da inicial se dá, com julgamento de mérito, quando o juiz pronunciar desde logo a decadência ou a prescrição. Esses dois institutos serão mais bem analisados quando cuidarmos da defesa indireta de mérito do réu, no item contestação.

A hipótese do inciso V é de natureza formal. O autor erra na eleição do procedimento adequado. Sem embargo, pelo princípio da instrumentalidade das formas, deverá ser aproveitado, o quanto possível, o ato processual praticado, adequando-se ao procedimento legal imposto para a espécie.



Examinadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial de que trata o artigo 295, é necessário, agora, compatibilizar o dever do magistrado de pôr fim ao processo viciado, com aqueloutro, de determinar a emenda da inicial, versado no artigo 284, que impõe ao magistrado a asseguração do prazo de 10 dias para que o autor a emende ou complete, se esta não preenche os requisitos dos arts. 282 e 283, ou apresente defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito.

Calmon de Passos possui interpretação sistemática de inegável conteúdo lógico em relação aos dois dispositivos, deles extraindo a conclusão de que as situações de inépcia não autorizam ao juiz o deferimento de prazo para emenda da petição inicial. Diz ele que o legislador inseriu no artigo 295, um inciso VI com os seguintes dizeres: A petição inicial será indeferida: VI. Quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Pois bem, nesses dois fragmentos, invocados pelo inciso VI, há previsão expressa de que o magistrado deve ofertar prazo para correção, não assim com relação aos demais incisos. Daí, conclui o mestre baiano, as previsões dos incisos I a IV do artigo 295 correspondem a defeitos substanciais, insuscetíveis de correção, não cabendo falar em abertura de prazo para emenda.

Em sentido parcialmente diverso, Wellington Moreira Pimentel sustenta que o juiz deve ensejar a abertura de prazo para que o autor emende a inicial nas situações previstas no artigo 295, V, e parágrafo único, incisos I, II e IV. Não, porém, nos casos dos nºs II, III, IV e VI daquele artigo e nos do inciso III do parágrafo único, pois naqueles casos não há o que suprir ou corrigir. Bem examinadas as duas afirmações, o dissenso está centrado apenas no inciso V do artigo 295 e do inciso III do parágrafo único (dado que, na hipótese do inciso VI do artigo em causa, para que possa incidir, já terá havido a determinação da emenda da inicial).

Com relação às hipóteses lançadas no parágrafo único, Joel Dias Figueira Junior entende que os incisos II e III, do parágrafo único, não autorizam a emenda e que os incisos I e IV permitem essa prática. Com relação aos incisos II, III e IV do caput, seu entendimento parece ser o de que não é possível determinar a emenda.

Ressalvado o entendimento quanto ao inciso II do parágrafo único, que, para nós, permite a possibilidade de emenda, no mais, estamos de acordo com esse último posicionamento. Deveras, quando da narrativa dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, cumpre ao magistrado alertar o autor para o evento. Este poderá, de duas uma: ajustar os fatos e sua narração à conclusão pretendida; ajustar a conclusão aos fatos narrados. Em ambas as hipóteses, somente a prova sobre os fatos narrados poderá determinar o sucesso da demanda, ressalvada a hipótese de, como decorrência da contestação, não haver controvérsia quanto a eles, situação em que a dilação probatória será ociosa.

Já se disse, em qualquer uma das hipóteses de indeferimento da inicial, o ato do juízo será uma sentença, desafiando, pois, a interposição de recurso de apelação. É um recurso de apelação como qualquer outro, como uma peculiaridade, entretanto, em relação à regência do artigo 513 e seguintes, em especial a do artigo 520, que prevê para esse recurso a existência dos efeitos devolutivo e suspensivo. Deveras, a parte final do artigo 296 há a previsão de reforma da decisão por parte do próprio juiz que a prolatou. Trata-se de uma modalidade de juízo de retratação, de que, regra geral, não é dotado o recurso de apelação.

Além das hipóteses de indeferimento da petição inicial até aqui versadas, convém examinar a hipótese de que cogita o artigo 285-A, que autoriza o magistrado a julgar desde logo o mérito, independentemente da citação do réu, desde que (i) a controvérsia seja jurídica e não factual; (ii) no juízo para o qual distribuído o feito já haja sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos. Nessas circunstâncias o juiz poderá proferir sentença de improcedência, reproduzindo o teor da que tenha sido anteriormente prolatada.

A leitura literal do texto nos faz perceber que o legislador com relação a (i) entendeu ser possível matéria controvertida unicamente de direito. A princípio toda matéria é de direito e fato: direito é fato norma e valor. O que se quer dizer nesse fragmento legal é que os fatos são incontrovertidos, não exigem instrução probatória. É importante, como relação a (ii) que o precedente tenha sido produzido na própria vara e não importado de forma acrítica de algum outro juízo.

Outro comentário importante a respeito dessa regra tem pertinência com o fato de que o juiz pode fazer isso ou não, porque ele, de acordo com vetusto ensinamento de Hobbes, não pode ter compromisso algum com posicionamento que tenha adotado anteriormente, até porque, dizia Hobbes, o magistrado pode vir a se dar conta de que errou na decisão anterior. Proferir nova decisão, no mesmo sentido da anterior, seria assumir compromisso com o erro.

A esse tipo de sentença, já houve quem, erroneamente, desse o apelido de sentença vinculante, por assimilação às súmulas vinculantes. Certamente que se trata de institutos distintos, sem nenhum ponto de contato. Se se quiser emprestar essa denominação, é bom ter sempre presente a ressalva acima formulada.

Quando apela da sentença vinculante, a parte tenta demonstrar a singularidade de seu processo, isto é que a demanda atual não é igual à outra em que proferida a decisão paradigmática, que, por isso, não pode ser aplicada à hipótese. O magistrado tem o prazo de 5 dias para retratar-se e determinar o prosseguimento da ação.Se a sentença for mantida, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. Essa redação parece-nos melhor que a o artigo 296, porque o processo somente sobe após o réu ser citado. Na hipótese do artigo 296, se não exercido o juízo de retratação, o processo é encaminhado ao tribunal sem que o réu ao menos saiba que contra si foi aviada uma ação e sem que, obviamente, possa apresentar razões que sustentem o decisum contrário ao autor.

 

Programa de DPC III

UnB - FACULDADE DE DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

PROFESSOR: JORGE AMAURY MAIA NUNES

CARGA HORÁRIA: 60 HORAS /AULA

01/2012


PROGRAMA



I – EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA



1 – Teoria Geral

a) Pressupostos e condições da execução

a.1) título executivo judicial

a.2) título executivo extrajudicial

b) Inadimplemento do devedor

c) execução definitiva e execução provisória

d) responsabilidade patrimonial

e) da liquidação da sentença

f) propositura da execução e seus efeitos



2 – Princípios Básicos do processo de execução



3 – Espécies de execução

a) Execução para entrega de coisa certa e coisa incerta

b) Execução das obrigações de fazer e não fazer

c) Execução por quantia cera contra devedor solvente



4 – Defesa do executado

a) impugnação

b) dos embargos à execução fundada em título extrajudicial

c) dos embargos à arrematação e à adjudicação

d) dos embargos à execução por carta



5 – Da execução por quantia certa contra devedor insolvente

a) insolvência

b) da insolvência requerida pelo credor, pelo devedor ou pelo espólio.



6 – Da suspensão e da extinção do processo de execução.





II — PROCESSO CAUTELAR



1—Teoria Geral do Processo Cautelar.

a) Conceito, características. Poder Geral de cautela.

b) Sentença cautelar



2 – Ações cautelares típicas

a)arresto

b) sequestro

c) caução

d) exibição

e) produção antecipada de prova

f) atentado







Critérios de avaliação:



O discente será avaliado por meio de duas provas escritas. Demais disso, deverão ser elaborada resenha (crítica!) de obra cujo conteúdo temático tenha pertinência com o programa da disciplina, independentemente do dever do aluno de participação nos trabalhos de classe, elaboração de votos, petições e outras manifestações que lhe sejam exigidas no curso do semestre letivo.

A não-elaboração da resenha e/ou a não-participação nos trabalhos de classe implicará a redução das menções obtidas em ambas as provas escritas, repercutindo, por óbvio, na redução da menção final.



BIBLIOGRAFIA







EXECUÇÃO



ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução.



GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.



LACERDA, Galeno. Comentários, vol. VIII, Forense.



LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de Execução.



LIMA, Alcides de Mendonça, Comentários, vol. VI.



MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.



MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso, vol. II, 4ª. Edição. São Paulo: Atlas, 2008.



OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (coord). A nova Execução. Rio de Janeiro: Forense, 2006.



THEODORO JUNIOR, HUMBERTO. A reforma da Execução do Título Extrajudicial, Rio de Janeiro: Forense, 2007.







CAUTELAR



ABREU, José. Os Procedimentos Cautelares no Novo Código de Processo Civil, Forense.



ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, Forense.



CALAMANDREI, Piero, Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, Editora Servanda, 2000.



CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 1ª edição, São Paulo: Classic book, 2000.



CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, Forense, 2003.



CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998.



CUNHA, Alcides Munhoz da Cunha. Comentários, vol. 11, Editora Revista dos Tribunais, 2001.



HOFF, Luiz Alberto. Reflexões em Torno do Processo Cautelar. Editora Revista dos Tribunais.



LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, Forense.



LEITÃO, José Ribeiro. Direito Processual Civil (Processo Cautelar – Procedimentos Especiais), Forense.



MIRANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII, Forense.



PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X, tomo I., Editora Revista dos Tribunais.





SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense.





__ . Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XI, Do Processo Cautelar, Lejur.



SOUZA, Gelson Amaro. Teoria Geral do Processo Cautelar. América Jurídica, 2002.



THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, Forense.

­ __ . Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V, Forense.

Programa de DPC I

UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA


Faculdade de Direito

DIREITO PROCESSUAL CIVIL I

1º /2012



Programa





1. Procedimento ordinário. Petição inicial. Pedido. Espécies. Cumulação. Características.

2. Tutela antecipada x Tutela cautelar.

3. Indeferimento da inicial.

4. Resposta do Réu. Contestação. Exceções. Reconvenção. Ação Declaratória incidental.

5. Revelia. Providências preliminares.

6. Julgamento conforme o estado do processo.

7. Instrução processual. Das provas em espécie

8. Audiência de instrução e julgamento.

9. Sentença e suas eficácias. Coisa julgada.





Bibliografia





BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil vol. 2, tomo I. São Paulo: saraiva, 2007.



CASTELO, Jorge Pinheiro Castelo. Tutela Antecipada, na Teoria Geral do Processo, vol I, LTR. 1999



DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I, 5ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005.



MARQUES, José Frederico Manual de Direito Processual Civil, , 4 vols. São Paulo: Saraiva.



OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Direito material, processo e tutela jurisdicional, in, Processo e constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coordenação Fux, Luiz et al., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 758/778.



SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 3 vols. São Paulo: Saraiva.



SILVA, Ovídio A. B. da. Curso de Direito Processual Civil, Porto alegre: Sérgio Fabris Editor.



TESHEINER, José Maria Pressupostos Processuais e Nulidade no Processo Civil, Saraiva, 2000.



TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, vol II, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo 1978.



As aulas serão expositivas, nada obstando seja exigida efetiva participação dos discentes para a realização de seminários, painéis, etc.

A avaliação constará de duas provas escritas de natureza discursiva. Será exigida a elaboração de resenha, ficando esclarecido que o cumprimento dessa tarefa não implicará adição à menção atribuída às provas escritas. É possível, entretanto, ocorrer diminuição da menção, se a resenha não for elaborada ou se o for de forma deficiente. O mesmo ocorrerá na hipótese de não-elaboração dos trabalhos de classe.

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 544 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A LEI Nº 12.322, DE 2010

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 544 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A LEI Nº 12.322, DE 2010

Jorge Amaury Maia Nunes

Professor da Faculdade de Direito da UnB, nos curso de graduação e pós-graduação stricto sensu.

Coordenador e líder do Gepro - UnB



APONTAMENTOS DE ORDEM GERAL


Há muitos anos, soube que uma agência de publicidade houvera sido contratada para divulgar certa marca de uísque, exalçando suas qualidades, direcionando-a para os melhores gostos, etc. Depois de muito estudo e de muita pesquisa entre a clientela consumidora de bebidas alcoólicas, a agência sugeriu ao contratante o seguinte: Chivas Regal, o melhor!

E mais não dizia!

Às vezes, o mais simples é o mais adequado e o mais completo. Sob qualquer critério, aquele produto seria o melhor no confronto com outros do mesmo gênero. A mensagem, sem rebuscamentos, era clara, sedutora e atendia perfeitamente aos propósitos a que se destinava. Assim também acontece com a nova Lei nº 12.322, de setembro de 2010, que entrou em vigor em dezembro do mesmo ano.

Propôs-se, o legislador pátrio, a alterar substancialmente a sistemática do artigo 544 do Código de Processo Civil. Para isso, em lugar da interposição do agravo de instrumento para desobstruir as vias de acesso do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário até o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que tenham sido eventualmente vedadas por decisão do presidente ou vice-presidente de um Tribunal qualquer, instituiu a possibilidade de essa desobstrução ser alcançada por meio de um agravo tirado “nos próprios autos”.


DAS REITERADAS ALTERAÇÕES POR QUE PASSOU O ART. 544

Para os que acompanham há mais tempo as alterações legislativas por que passou o art. 544 ao longo dos anos, fica claro que aquele agravo de instrumento vinha sendo utilizado pelas cortes de superposição cada vez mais como forma de impedir o acesso do jurisdicionado à instância excepcional. Explico: a redação original do art. 544 previa uns poucos documentos obrigatórios necessários à formação do agravo de instrumento, com o que o jurisdicionado tinha robustas razões para crer que, se as razões de mérito do recurso fossem bastantes, não seria o recorrente vítima de armadilhas formais.

Deveras, quando ainda não havia nem STJ, nem Recurso Especial, a versão original do CPC previa apenas no parágrafo único do art. 544 o seguinte:

Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatório, a certidão de sua publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário.

Posteriormente, a Lei nº 8.950, do primeiro grande pacote de reformas do CPC, convolou o parágrafo único em § 1º, dando-lhe a seguinte redação:

§ 1º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópia do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Mais recentemente, a Lei nº 10.352, de 2001, estatuiu, verbis:

§ 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Da comparação desses fragmentos, percebe-se que, primeiramente, eram quatro as peças obrigatórias. Após, seis conjuntos de documentos, tendo sido acrescentadas, na segunda versão, a cópia das contrarrazões e a cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. A partir de 2001, foi acrescentado mais um: a cópia da certidão da intimação do acórdão recorrido.

Aos que não têm lembrança desse tempo, cabe dizer que todas essas alterações legislativas não foram iniciativa pura e simples do legislador. Ao revés, o acrescentamento dessas peças sempre se fez por meio de construção da jurisprudência: STJ e STF passavam, de determinado momento em diante, a considerar tais ou quais peças obrigatórias; o legislador acolhia aquele posicionamento e o positivava no Código de Processo Civil.

A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA INFLUENCIANDO O LEGISLADOR

Ocioso dizer que o crescente aumento das exigências de peças supostamente obrigatórias para o aviamento do agravo de instrumento tendente a conferir trânsito a Recurso Especial e Recurso Extraordinário fazia parte do esforço de construção das instâncias excepcionais para desestimular, por todas as formas, o aviamento desses recursos e, no limite, a sua apreciação nas instâncias de superposição, no que acabou ficando conhecido como jurisprudência defensiva.

De mesma natureza (jurisprudência defensiva) é o famoso prequestionamento que, sem embargo de historicamente não constar em nossos textos constitucionais desde a Constituição de 1946, ainda continua a ser exigido como fundamental à apreciação do cabimento dos recursos excepcionais.

Se o agir por via da chamada jurisprudência defensiva soa legítimo, do ponto de vista humano, dado o assombroso número de processos que desabavam diariamente sobre os ombros dos Ministros das duas Cortes, o certo é que essas exigências não pareciam (nem parecem) ajustar-se ao contido no ordenamento positivo brasileiro.

Talvez por isso, e agora corretamente, o esforço do constituinte derivado (Emenda Constitucional nº 45) e do legislador infraconstitucional (art. 543-C) tenha sido no sentido de tentar dotar o Direito brasileiro de mecanismos legítimos, visando a atribuir um pouco de ordem e eficácia ao sistema recursal excepcional, limitando a revisibilidade, uma a uma, das irresignações levadas a essas duas casas maiores.

Se as medidas preconizadas conseguirem o efeito desejado, de redução drástica do número de recursos interpostos e examinados, então, não será mais necessário o culto da jurisprudência defensiva, nem da invenção de novas técnicas de indeferimento de agravos de instrumento (v.g, o carimbo do protocolo está ilegível na cópia trazida ao Tribunal e nenhuma certidão do órgão da justiça ordinária pode substituir o carimbo; o pagamento do preparo foi realizado via internet e o comprovante do pagamento “pode” ser falso, etc.).

Há, exatamente em decorrência disso, amplo espaço para a edição e adequada aplicação da Lei nº 12.322, de 2010, que “transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos”, pondo por terra toda uma gama de precedentes defensivos. Deveras, como o agravo, agora, é interposto nos próprios autos do processo, não há mais possibilidade teórica de ser indicada como razão da inadmissibilidade do recurso a ausência de algum documento tido por indispensável à formação do agravo.

É bem verdade, entretanto, que a mente humana é muito mais imaginativa do que a lei e nada impede um Ministro da Corte, dotado de certa criatividade, de inventar outras técnicas defensivas, visando a não conferir admissibilidade ao recurso de agravo interposto nos próprios autos.

Ainda recentemente, quase imediatamente após a entrada em vigor da lei em comento, num dos primeiros agravos que teve sua admissibilidade examinada no STJ, certo Ministro saiu-se com esta:

"O protocolo de interposição do recurso especial está ilegível (fl. 48), sendo, portanto, imprestável para aferir sua tempestividade.
Nego, por isso, seguimento ao agravo."

Como é possível? Simples: mesmo ocorrendo o aviamento do agravo nos próprios autos, dois procedimentos têm sido adotados: (i) o STJ determina, sponte sua, e por meio de seus próprios funcionários, a digitalização dos recursos que chegam à Corte, com a devolução dos autos ao tribunal de origem; ou (ii) o próprio tribunal recorrido digitaliza integralmente os autos e remete por meio eletrônico para o STJ.

Nas duas hipóteses, o recorrente não possui nenhuma forma de controlar o procedimento de digitalização (nem tem como fazê-lo). A perpetuar-se o absurdo, ficará o jurisdicionado sem armas para lutar contra essa nova e perversa forma de jurisprudência defensiva, que condena o requerente a residir no sol.

Sem embargo disso, é certo que será necessária muita criatividade para ressuscitar todas as técnicas defensivas das instâncias de superposição. Enquanto elas não vêm, convém saudar e aplicar a nova lei.


DA NOVA REGÊNCIA LEGAL E SEUS DESDOBRAMENTOS

O Texto da Lei nº 12.322, de 2010, na parte pertinente aos recursos excepcionais, tem este teor:

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

[foi mantida a anterior redação do § 2º].

§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.

§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

II - conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. (NR)

Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557. (NR)

Presente o texto da lei, a primeira observação a ser feita é a de que o novo agravo, nos próprios autos, é fruto da transformação do agravo de instrumento (assim diz a ementa). Vale o registro de que os advogados, na elaboração do recurso, não precisam nem devem nominá-lo como “agravo nos próprios autos”, basta que escrevam agravo. O complemento “nos próprios autos” tem pertinência com a forma ou com o locus da interposição, mas não com a denominação do recurso.

Com isso, já é possível deduzir que me incluo entre aqueles que abominam a expressão agravo inominado. Havendo sido dito que é agravo, então já se trata de recurso nominado, recurso de agravo! Agravo inominado é uma contradição essencial. A maneira, a forma como se processa o recurso, mero adjunto, não faz parte da nominação.

Não por outro motivo, o legislador somente utilizou a expressão “nos próprios autos”, no caput do art. 544, para contrapor ao que acontecia até o momento anterior à entrada em vigor da lei, em que o agravo era tirado por via de instrumento. Depois dessa menção inicial, em todos os outros fragmentos da lei, limitou-se o legislador à expressão agravo.

Sem embargo disso, convém mencionar que a expressão agravo no auto do processo (correspondente a agravo nos próprios autos) é de larga tradição histórica no direito luso-brasileiro. Deveras, as Ordenações Manoelinas de 1521 já a ele se referiam no Livro III, 54, § 8, e 77. Foi reafirmado na Carta Régia de 1526 e mantido nas Ordenações Filipinas, Livro III, Tit. 20. Desprezado no nosso Regulamento nº 737, de 1850, reapareceu no Código de Processo Civil de 1939 (art. 851).

Ainda que possa parecer ocioso, convém deixar anotado que esse agravo que objetiva o trânsito dos recursos excepcionais não se confunde com o agravo retido de que cogita o art. 522 do Código de Processo Civil. Este último, que é aviado de sorte a obstar a preclusão de matérias deliberadas pelo juiz do primeiro grau de jurisdição, somente é apreciado em “preliminar” de apelação, enquanto que o agravo do art. 544 tem tramitação e exame imediatos, ressalvada a incidência do art. 543-C, do Código de Processo Civil.

No que concerne ao procedimento, esse ficou bastante simplificado. O agravo é tirado perante a autoridade judiciária que negou trânsito ao Recurso Extraordinário ou ao Especial, ou a ambos, no prazo de dez dias contados da intimação da decisão denegatória, sendo que, se houver ocorrido a denegação de ambos os recursos excepcionais, deverá ocorrer a interposição de dois recursos de agravo, um para cada decisão contrária. Como há expressa referência ao art. 543 do Código de Processo Civil, deve ficar claro que, em qualquer hipótese (agravo de não-admissão do Extraordinário, agravo de não-admissão do Especial, agravo de não-admissão de ambos), os autos do processo deverão ser primeiramente encaminhados ao STJ para exame, ou do Especial ou do agravo interposto e, somente após essa atividade serão encaminhados ao STF, se for o caso, dado que a decisão do STJ pelo integral provimento do recurso Especial pode tornar desnecessária a remessa à Corte Maior.

A redação do § 2º do art. 544 não sofreu alteração em decorrência da Lei 12.322, sendo mantido, inexplicavelmente, este teor:

§ 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado de imediato para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

Ora, pelo menos duas razões de ordem sistemática não autorizariam a mantença do dispositivo, tal como se encontra redigido. Primus, parcela da redação desse fragmento legal foi trasladada para o § 3º. Confira-se, em ambos os parágrafos, este trecho: O agravado será intimado de imediato para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Tem-se uma redundância legiferante que somente pode ser creditada a um descuido do legislador; secundus, o novo perfil do agravo, agora nos autos, pelo menos em uma primeira leitura, não sugere que o agravado possa ou deva instruir sua resposta com “cópias das peças que entender conveniente.” Todas as peças estarão, pela própria forma eleita pelo legislador, encartadas nos autos.

O fragmento não é, entretanto, de todo desnecessário. Têm valia a indicação procedimental de que o agravo deve ser dirigido ao presidente do Tribunal de origem e a referência ao não-pagamento de custas e despesas postais.

Vale a anotação, aqui, de que o § 4º, na esteira, aliás, do que tem sido a tendência do processo civil brasileiro nos três últimos lustros, atribuiu ainda mais poder ao relator do recurso de agravo. Com efeito, os poderes do relator ganham maior dimensão.

O Ministro relator terá poderes para (1) não conhecer do agravo: (1.1) manifestamente inadmissível; ou (1.2) que não haja hostilizado os fundamentos da decisão agravada; (2) conhecer do agravo para: (2.1) no mérito, negar-lhe provimento, se entender que a decisão de inadmissão do REsp ou do RE está correta; (2.2) negar seguimento ao REsp ou RE manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal; (iii) dar provimento; (3) dar provimento ao RE ou REsp se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Cotejado com a redação anterior, o novo § 4º deu tratamento sistemático à matéria que antes se encontrava no antigo § 3º, cuidando, agora, tanto de hipóteses em que o Relator deve não conhecer do agravo como daquelas em que deve examiná-lo. A regência anterior cuidava apenas das hipóteses, positivas, de conhecimento do agravo e de provimento direto do REsp ou do RE. Se a conclusão do relator divergisse de uma dessas duas atitudes, então a solução deveria ser buscada no art. 557 do CPC.

É certo que o tratamento atual é mais sistemático, mas ainda assim contém equívoco de natureza justamente sistemática. Deveras, é exato afirmar que não se deve conhecer de agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado os fundamentos da decisão agravada, em violação ao requisito extrínseco da regularidade formal. Não é exato, entretanto, estabelecer que o relator deve conhecer do agravo para (b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

A dicção dessa alínea ‘b’ sofre de ausência de paralelismo em relação à alínea ‘a’, antecedente. Com efeito, nesta última, o relator conhece do agravo e lhe nega provimento. Ora, então, na ‘b’, antes citada, o relator deveria, em primeiro plano, conhecer e dar provimento ao agravo. Feito isso, passaria ao exame do RE ou do REsp e lhe negaria seguimento porque inadmissível (por motivo diverso daquele invocado pelo presidente ou vice-presidente do tribunal ordinário, dado que, se fosse pelo mesmo motivo, a hipótese seria da alínea ‘a’); somente assim o texto obedeceria ao critério instituído pela norma mesma.

Matéria que merece consideração é a relativa à possibilidade de retenção dos atos no tribunal de origem. Deveras, a referência, no novo parágrafo terceiro, à Lei nº 11.672, de 2008, dá conta da possibilidade de o recurso não ter tramitação imediata. Pode ficar sobrestado por força do fato de que, aplicada à espécie o art. 543-C, somente serão encaminhados à instância de superposição aqueles recursos representativos da controvérsia. Os demais ficam sobrestados (diz a lei: suspensos) até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

Outro aspecto a ser realçado e que representa consequência direta do ajuste da legislação infraconstitucional ao que disposto na Emenda Constitucional nº 45, que instituiu a repercussão geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, tem pertinência com o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil: o legislador estabeleceu que, quando houvesse multiplicidade de recursos em que tivesse sido agitada a mesma controvérsia, o tribunal de origem selecionaria um ou mais recursos e os encaminharia ao STF. Os demais ficariam sobrestados na instância a qua.

Assim, no que concerne ao represamento do Recurso Extraordinário, no tribunal ordinário, por força da aplicação do citado art. 543-B do CPC, depois de alguma hesitação inicial, a jurisprudência fixou-se no sentido de que não cabe nem agravo de instrumento nem Reclamação na hipótese de ocorrência de algum equívoco quanto ao sobrestamento de que cogita esse artigo, na hipótese de multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia. Apenas a título de exemplo, traz-se este recente julgado do STF:

RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não é cabível a reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação da repercussão geral pela Corte de origem.

Parece-nos que essa não é a melhor solução. Deveras, mesmo não sendo o caso de agravo nos autos (e realmente não o é, porque sobrestar recurso não significa negar seguimento, única hipótese que autoriza o agravo do art. 544), parece que a alternativa natural seria a reclamação para firmar a competência do STF: entretanto, o entendimento atual tem sido o de que a solução terá de ser encontrada no próprio tribunal de origem. Como se trata de decisão da presidência ou vice-presidência do tribunal, a medida a ser adotada, um agravo interno, deverá ser objeto de exame pelo plenário da casa ou, onde houver, pela corte especial.

Desnecessário afirmar que esse órgão último, em brevíssimo tempo, ficará com as pautas inteiramente tomadas somente com o exame de matérias dessa natureza.

CONCLUSÃO

Postas essas considerações a respeito do novo art. 544, soa-nos lícito concluir que a ideia do legislador, ao proceder à transformação do agravo de instrumento para permitir trânsito ao Recurso Especial e ao Recurso Extraordinário, há de ser acatada como alvissareira por quantos militam na prática diária da advocacia. Sem embargo disso, não está afastado o receio de que os tribunais superiores continuem a conceber novas e desnecessárias técnicas defensivas, objetivando a denegação de seguimento dos agravos interpostos por meio dessa nova modalidade, sobretudo em face da digitalização dos autos que, como já se viu, não é matéria afeta aos advogados que patrocinam os feitos e que não têm nenhum poder de fiscalização a exercer.