sábado, 31 de março de 2012

II. Resposta do réu: contestação

II. Resposta do réu: contestação

II.1 Considerações Gerais



Diz o artigo 297 do CPC que o réu poderá oferecer, no prazo de 15 dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Assim, se não estiver presente a hipótese do artigo 285-A e o “despacho” inicial for positivo, o juiz manda citar o réu na forma do artigo 213 e seguintes c/c artigo 285, para responder. Como resposta, o réu poderá, se quiser se manifestar, na forma do artigo 297, ora invocado: contestar, excepcionar, reconvir, ou não se manifestar. Parece que esse dispositivo não inseriu todas as possibilidades de resposta de que o réu dispõe. Seria de lembrar, apenas de passagem, que o réu pode, também, impugnar o valor que tenha sido atribuído à causa pelo autor, oferecer nomeação à autoria visando à sua extromissão do processo, etc.


Algumas vezes, dada a situação do processo, é melhor para a parte não responder, a não ser que compareça apenas para reconhecer o pedido do autor (o que também constitui uma forma de responder). Se não for essa a hipótese, o réu pode, simplesmente, defender-se, por meio de contestação ou, também, contra-atacar, aviando, no mesmo processo, um pedido reconvencional ou simplesmente reconvenção.


Convém consignar que o art. 299 do Código de processo civil determina que a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente. Assim, somente é possível a apresentação das duas peças ao mesmo tempo. Se somente uma for apresentada em juízo, diz-se que ocorreu preclusão consumativa em relação à outra peça. O outro detalhe tem pertinência com o fato de que as duas petições devem ser autônomas. Uma peça para a contestação e outra para a reconvenção. Sem embargo disso, o STJ tem considerado mera irregularidade a apresentação da reconvenção na mesma peça, logo abaixo da contestação.

Há duas possibilidades de defesa: direta e indireta. Na defesa direta, o réu responde e nega a pretensão exercida pelo autor no seu núcleo: “não contratei ou peguei dinheiro emprestado com a parte autora”, isto é, ele nega o motivo da demanda, hostiliza a causa de pedir remota e a próxima, ou nega a qualificação que foi dada pelo autor na petição inicial. A qualificação em tela é a respeito da compreensão jurídica do fato supostamente ocorrido, ou de como enquadrar o fato no mundo jurídico. Em outras palavras, o fato simples, em si, pode ter ocorrido, mas a configuração dada a ele pelo autor não se ajusta ao direito porque a premissa maior que deve incidir é outra, não aquela eleita pelo pretenso legitimado ativo. Por exemplo, o réu pode requalificar a entrega material dos valores pecuniários; não há discussão sobre o fato de que houve a entrega de dinheiro do autor ao réu. O autor alega haver emprestado e o réu alega ter havido doação. O mesmo fato, entrega de numerário, pode ser qualificado de mais de uma forma, gerando diversas consequências.


Na defesa indireta, o réu admite o fato alegado pelo autor, mas opõe outro fato capaz de impedir a consequência pretendida pelo adversário. Por exemplo, alega que a dívida não está vencida, que ela foi novada, que o réu possui recibo de quitação, que a pretensão está prescrita, etc. Essas são defesas direta e indireta de mérito.


Pode ser percebido que os exemplos enunciados são pertinentes ao pedido mediato, ao bem da vida, perseguido. A defesa indireta, sob essa ótica, consiste na alegação de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.


Além das defesas diretas e indiretas a respeito do mérito , há outras que são de natureza meramente processual. A respeito dessas, a doutrina costuma dizer que se trata de defesa indireta. Cabe ressaltar que as defesas contra o processo são lançadas na própria contestação, em forma de preliminar, se aparecem no rol do artigo 301 do CPC. As que lá não se encontram são as chamadas exceções instrumentais, necessitam de instrumento próprio, e podem ser: exceção de impedimento, de suspensão e de incompetência relativa.

Adverte Calmon de Passos que não há nenhuma diferença substancial entre elas que justifique o fato de que umas mereçam a forma de exceção e outras a forma de preliminar.

II.2 Contestação


Os mesmos zelos que o advogado do autor deve ter no que concerne à elaboração da petição inicial, o advogado do réu deve ter com relação à contestação: clareza, concisão, linguagem direta, etc.. Deve balizar-se pelo princípio da eventualidade e apresentar todas as defesas que tiver, no mesmo evento. Essa necessidade de atentar para o princípio da eventualidade se torna mais evidente quando se sabe que a regra é no sentido de que, se o réu não apresentou suas alegações factuais nesse momento, não poderá mais fazê-lo, salvo se (i) essas alegações forem pertinentes a direito superveniente , (ii) delas puder conhecer o juiz de ofício, como nas hipóteses dos arts. 267, § 3º ; (iii) por expressa disposição legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo, como, por exemplo, a matéria prescricional de que trata o artigo 193 do Código Civil brasileiro ; ou (iv) a parte demonstrar que não pôde realizar essas alegações por motivo de força maior, caso em que poderá fazê-lo até em grau de apelação, conforme dispõe o artigo 517 do Código de Processo Civil.

Cumpre ao réu impugnar de forma específica os fatos alegados pelo autor, sendo-lhe vedada a apresentação de contestação por negação geral , salvo se a defesa estiver sendo exercida por advogado dativo (advogado atribuído ao réu e não contratado por ele) por curador especial (em caso de incapaz que não tenha representante legal, ou réu preso ou revel citado por edital ou com hora certa) ou pelo Ministério Público. Nessas circunstâncias, muitas vezes o responsável pela defesa não têm nenhum contato com o réu, e não pode, por isso mesmo, ter conhecimento dos fatos, isto é, da versão dos fatos sob a ótica do defendente.

Entenda-se bem a expressão vedada. É claro que o réu pode apresentar em juízo uma contestação por negação geral. Ocorre, entretanto, que, como a contestação específica é um ônus do réu, se este não se desincumbir do referido ônus processual, sofrerá as consequências da espécie, no caso, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, salvo se presente alguma das exceções lançadas no artigo 302: (i) a respeito dos fatos não for possível a confissão, como, por exemplo, quando a ação versar sobre direitos indisponíveis, em obediência ao disposto no artigo 351 do CPC ; (ii) quando o autor não houver juntado à petição inicial documento que seja da substância do ato (nesse sentido, por exemplo, artigo 108 do CCB, sobre a essencialidade da escritura pública); (iii) quando da estrutura da defesa o magistrado perceber que os fatos narrados na inicial estão em posição de contradição.

Na defesa substancial, ou defesa de mérito, o réu deve lançar mão tanto das defesas diretas quanto das defesas indiretas, isto é, tanto poderá negar a ocorrência do fato, quanto poderá requalificá-lo, como, também, poderá admitir o fato com a exata qualificação atribuída pelo autor, mas apresentar outros, que tenha aptidão para obstar a consequência jurídica pretendida na inicial, por terem natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.

A parte ré, antes da defesa de mérito, deve apresentar todas as defesas presentes no artigo 301 de que dispuser. Essas defesas preliminares pertencem a duas ordens distintas. Umas são peremptórias (do latim perimere) e sua alegação tende a extinguir o processo. Outras, de natureza dilatória, não têm essa virtualidade; apenas visam à correção do rumo processual. Exemplo da primeira é alegação de litispendência e de coisa julgada. Exemplo da segunda é a alegação de conexão de causas e de incompetência absoluta do juízo.

Do exame do artigo 301, não parece haver uma ordem que obrigatoriamente deva ser seguida, na apresentação das preliminares. Sem embargo disso, a bem da clareza, e da lógica, é possível estabelecer algumas regras. Deve ser apresentada em primeiro lugar a preliminar indicada no inciso II, do artigo 301 (isso, obviamente, se o réu tiver razões para crer que a ação foi aviada perante juízo absolutamente incompetente, de acordo com as regras de divisão de competência). É de consignar, entretanto, que, se o réu não alegou em preliminar em contestação a incompetência absoluta, poderá fazê-lo posteriormente — até porque a admissão desse tipo de incompetência é ato que o magistrado pode praticar de ofício —, respondendo, porém, integralmente pelas custas .

Admitindo, todavia, que o réu arguiu a incompetência no âmbito da contestação, somente após essa arguição é que pode alegar a ocorrência do inciso II (inexistência ou nulidade de citação). É que, se houver incompetência absoluta, o magistrado não poderá decidir sobre nada, nem sobre a inexistência ou nulidade da citação, e, se insistir em fazê-lo, a decisão que tomar a esse respeito, será automaticamente declarada nula, assim que for reconhecida a incompetência por força do disposto no § 2º do artigo 113 do CPC.

Como já deve ter sido visto nas aulas de Teoria Geal do Processo, citação inexistente é a citação que falta, a que não foi realizada, ou não foi realizada por quem não detinha poderes para realizá-la (o filho de um juiz, por exemplo, que não seja agente do Estado), ou feita a pessoa diversa daquela indicada para recebê-la, ou que indique processo de conteúdo diverso daquele de onde se extraiu a ordem, etc.

Citação nula é a citação existente, porém não formulada na conformidade de seu figurino legal, estabelecido a partir do artigo 213 do Código de Processo Civil, como por exemplo, a citação que é feita ao cônjuge do morto exatamente no dia do óbito, em ofensa ao disposto no artigo 217, II, do Código de Processo Civil.

Certamente que a inexistência ou nulidade de citação pode e deve ser arguída na contestação. É certo dizer, também, que o réu pode comparecer sem contestar, apenas para arguir, na forma do § 2º do artigo 214 , a inexistência ou nulidade da citação, caso em que será considerado citado na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.


A arguição de inexistência ou nulidade de citação faz sentido nas hipóteses em que, por força da inexistência ou da nulidade, não pôde ser aviada de forma tempestiva a peça contestatória. Nesse caso, o réu pode apresentar toda defesa que tiver, após a alegação de inexistência ou nulidade, circunstância em que, se o magistrado reconhecer efetivamente um desses dois eventos, proclamará a tempestividade do ato praticado pelo réu.


Sobre a inépcia da inicial, remetemos o leitor ao quanto foi dito quando do estudo do indeferimento da petição inicial, logo ao início desta segunda parte. Litispendência, coisa julgada e perempção, pressupostos processuais litisingresso impedientes , na escorreita definição adotada pelo professor Celso Neves, são defesas preliminares que encontram definição no próprio Código de Processo Civil: (i) quanto à perempção, diz o artigo 268, em seu parágrafo único: Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. A perempção, assim, é a sanção processual que decorre do abandono da causa pelo autor, por mais de 30 dias, quando esse tipo de conduta omissiva, tiver ensejado, por três vezes anteriores, a extinção do processo sem julgamento de mérito; (ii) quanto à litispendência e à coisa julgada, o próprio artigo 301 traz os elementos necessários à conceituação. O § 1o desse dispositivo identifica a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, esclarecendo que uma ação será idêntica à outra quando possuir as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Na litispendência, repete-se ação que ainda está em curso. Na coisa julgada, diz o fragmento legal, se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Aqui, por certo, o legislador disse menos do que deveria ter dito: enunciou o conceito de coisa julgada formal, e não o de coisa julgada material. É que somente a coisa julgada material (vale dizer, a coisa julgada a que se submete a sentença que resolveu o mérito) funciona como preliminar peremptória.

A conexão, preliminar de natureza dilatória, também tem definição legal, prevista no artigo 103 do Código: reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Se realmente a hipótese for de conexão porque um dos dois elementos é comum às duas demandas propostas, a conexão, em tese, pode provocar o deslocamento da competência ao juiz prevento, ou seja (i) o que “despachou” (despacho positivo, bem entendido) em primeiro lugar, se se tratar de juízos com a mesma competência territorial (por exemplo, dois juízes da comarca da capital do Estado do Ceará); ou (ii) o juízo em que primeiro se realizou a citação válida, se se tratar de dois juízos com diferentes competências territoriais (um juiz da comarca de Goiânia e outro de Palmas, por exemplo).

Incapacidade de parte, defeito de representação, ou falta de autorização de que trata o inciso VIII, são defeitos relativos a pressupostos processuais subjetivos. Aqui, por certo, estão abrangidas tanto as questões relativas à capacidade de ser parte, a de estar em juízo (artigo 7º e seguintes do CPC) como também a capacidade postulatória (advogado impedido de advogar, ou advogado excluído dos quadros da OAB).

A lei 9.307 institui a arbitragem. As partes podem previamente eleger a arbitragem, como forma de solução de conflitos relativos a direitos disponíveis. A convenção de arbitragem tanto pode estar presente na forma de uma cláusula compromissória por meio da qual, como o nome indica, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que eventualmente posam vir a surgir relativamente ao contrato em que lavrada a referida cláusula; como na forma de um compromisso arbitral que é o ajuste por meio do qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.


Se houver o ajuste pela convenção de arbitragem, as partes não podem promover uma ação a respeito daquilo que seria objeto da arbitragem, a não ser que questionem a própria existência ou validade da convenção ou a nulidade da sentença arbitral, na forma do artigo 32 da lei de regência.


Carência de ação para o CPC significa ausência de alguma das condições das da ação: ausência de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Nesses casos — segundo a letra do Código — o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 267, VI, do mesmo Código. Sobre o assunto, remetemo-nos aos conceitos e comentários que expendemos quando estudamos a evolução do conceito de ação, especificamente às críticas que fizemos à teoria de Liebman.


Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Aqui, na conformidade do magistério de Calmon de Passos, se está diante de impedimentos processuais de que cogitam, por exemplo, os arts. 835 e 28 do Código de Processo Civil.

No primeiro caso, se um estrangeiro sem bens no Brasil promove milionária ação indenizatória contra a Petrobrás e vem a ser vencido na demanda, consectário natural disso é arcar com os ônus da sucumbência e pagar os honorários dos advogados. Para que a execução não seja infrutífera, há de ter sido respeitado o artigo 835 do CPC que impõe o dever de prestar caução suficiente ao pagamento das custas e os honorários. No segundo caso, dispõe o artigo 28: Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (artigo 267, § 2o), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Cabe o registro final, quanto ao ponto, de que, salvo a convenção de arbitragem, todas as matérias enunciadas nos incisos do artigo 301 são consideradas matérias de ordem pública e, de conseguinte, podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado.

Arguídas as questões preliminares, cumpre ao autor agitar as questões de mérito: defesas diretas e indiretas que podem ser cumuladas, ainda que aparentemente contraditórias, em face do princípio da eventualidade. O caso concreto é que vai balizar o uso das defesas diretas e indiretas. A defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito. Tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais. Referem-se ao direito material. Bem por isso não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 301. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 269, IV, do CPC, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como Dinamarco, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo agora, em face da nova redação do § 5º do artigo 219 , decorrente da alteração promovida pela Lei nº 11.280, de 2006, que permitiu ao magistrado passar a pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.


Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por Agnelo de Amorim Filho, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que, envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque não o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.


Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título “preliminar de mérito”. Também não é feliz a expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos , portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.
Algumas vezes, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados na inicial, sem que isso implique, necessariamente, sua derrota no feito. Bem por isso, é necessário ter sempre presente a distinção entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido. A confissão é quanto a fatos, e, como já foi afirmado, não implica necessariamente a derrota na causa. De outra parte, se houver reconhecimento jurídico do pedido e se esse reconhecimento for legítimo, o autor será exitoso na demanda.

Na contestação é formulada a resistência à pretensão do autor, não se formula pedido na contestação: aparentemente, porém toda a contestação vem com um pedido no sentido de que seja julgada improcedente a pretensão do autor, i.e., que nossa resistência prepondere. Isso, tecnicamente, não é pedido, na medida em que não vindicamos nenhum bem da vida, nada que possa vir a integrar nosso patrimônio.

Em algumas espécies de contestação há pedido mesmo. No procedimento sumário, por exemplo, o artigo 278 §1º , prevê que o réu pode formular pedido em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. É o chamado pedido contraposto. Assim também se dá na Lei nº 9099 (Lei dos Juizados Especiais), e nas ações possessórias, em que ao réu é permitido formular pedido de proteção possessória contra o autor. Aliás, isso é característica das chamadas actiones duplex.

O réu, na contestação, formula a mesma indicação de provas que o autor faz na petição inicial. Se possui documentos pertinentes à causa, deve apresentá-los, cabendo, entretanto, os mesmos comentários feitos em relação ao autor relativamente à produção da prova documental. Evidentemente que o réu não necessita indicar valor da causa, nem, muito menos, requerer a citação do autor.

No próximo texto, discutiremos uma pequena parte faltante relativa à contestação e, também, ass exceções e a reconvenção.

9 comentários:

  1. Parabéns pela exposição clara de um tema aparentemente simples, mas que exige uma especial habilidade para "desenrolar" os labirintos do CPC.

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  2. Parabéns pelo texto e boa vontade, me ajudou bastante! Sucesso!

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  3. Nossa! muito bom, belissimo texto elencado com muita clareza e objetividade.
    Parabéns!

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  4. O réu pode contestar nulidade de citação depois do prazo de contestação?

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    1. O réu pode arguir nulidade da citação a qualquer tempo, desde que o faça na primeira vez que peticionar nos autos do processo.

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  5. Se o reú contestar e reconvir, como o juiz deve despachar?

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    1. Jefferson,com relação à recocnvenção, o magistrado deve, na forma do CPC, examinar os seus pressupostos e , se presentes, determinar a intimação do autor (a rigor, citação) para que consteste a reconvenção.
      Se for o caso de alguma das providências preliminares de que tratam os arts. 324 a 327, deve, na mesma oportunidade, intimar o autor para que se manifeste também a respeito delas.

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