segunda-feira, 16 de abril de 2012

Resposta do Réu: Exceções e Reconvenção

II.3 Exceções

II.3.1 Considerações Gerais

O legislador processual, ao regular as exceções, não se preocupou com a distinção doutrinária entre exceção e objeção, nem, tampouco, se importou com as características que normalmente se tem como assentes relativamente às exceções, nem, muito menos, se manteve fiel ao sistema de exceções consagrado no Código de Processo Civil de 1939.

Em doutrina, exceção seria pertinente somente àquelas defesas, de cunho substancial ou formal, cuja matéria o magistrado não pudesse conhecer de ofício. Qualquer outra defesa que pudesse ser conhecida de ofício ganhava o apelido de objeção, de direito material, ou de direito processual.
Para Código de Processo Civil, desprezados esses conceitos, houve a eleição de três modalidades de exceção: de impedimento, de suspeição e de incompetência relativa.

Examinadas essas três modalidades, não se percebe qual critério o legislador escolheu para determinar que essas defesas processuais fossem realizadas por via de exceção e não por via de alegação em preliminar de contestação como todas as outras de que trata o artigo 301 do CPC. Num primeiro momento, poder-se-ia pensar que as defesas por via exceção teriam relação com os pressupostos processuais subjetivos concernentes à figura do juiz (e do juízo!), dado que as três modalidades têm esse perfil. Se, entretanto, tivesse sido esse o critério, a incompetência absoluta também teria de ser arguída por meio de exceção, o que não ocorre, como deflui da redação do artigo 301, e da redação do artigo 304, que faz expressa remissão ao artigo 112, do Código de Processo Civil que diz: art. 112. Argui-se, por meio de exceção, a incompetência relativa, isto é, aquela fixada em razão do território.

Para arrematar o ponto, o critério eleito pelo legislador para designar o que é e o que não é exceção é desconhecido; ou, o pior, não há critério lógico.

Dada a impossibilidade de identificação desse critério, trabalha-se somente com o direito positivo, procurando sistematizar os dispositivos ali ensartados. Antes de reger cada uma das modalidades, o legislador criou uma espécie de disposições gerais, que estão contidas nos arts. 304, 305 e 306, que seriam aplicáveis às três espécies de exceção. O resultado obtido, todavia, não é de boa qualidade. É que essas regras não podem incidir igualmente sobre as três exceções, que se dividem obrigatoriamente em dois grupos: de um lado, a exceção de incompetência relativa; de outro, as de suspeição e impedimento. São diversas justamente porque, num caso, ataca-se o juízo eleito pelo adversário para aforar a demanda; no outro, ataca-se a figura física do juiz, que, na visão do excipiente não guarda a necessária compatibilidade, por atrair a incidência de uma das hipóteses previstas no artigo 134 (impedimento) ou 135 (suspeição) do CPC.

Dessa distinção decorrem naturais diferenças procedimentais. No primeiro grupo, exceção de incompetência relativa (normalmente uma exceptio declinatoria fori), o procedimento se desenvolve entre quem argui a exceção (embora o Código diga que qualquer das partes pode oferecer exceção, não se consegue figurar um exemplo em que o excipiente da incompetência relativa seja o autor), o excipiente, e o ocupante do outro polo da relação jurídica processual, que será o excepto. O juiz não é parte nessa disputa e, em regra, não pode se considerar incompetente relativamente, ressalvada a hipótese lançada no parágrafo único do artigo 112 do CPC . Justamente porque não é parte na disputa, quem decide a exceção de incompetência relativa é o próprio juiz.

De forma diferente, na exceção de impedimento e na de suspeição, autor e réu podem ser excipientes. Aqui, entretanto, o “réu” é o juiz, que tem de apresentar defesa e juntar documentos, como o faria qualquer outro réu. E mais: se o tribunal, que é em quem julga a exceção, considerar fundada a suspeição ou o impedimento, deve condenar o juiz nas custas relativas ao incidente processual e determinar a remessa dos autos ao substituto legal do magistrado. A outra parte processual não tem nenhuma relação com esse procedimento.

Adicionalmente, em termos de distinção entre as diversas espécies de exceção, pode-se pensar nos momentos em que elas podem ser arguídas. O Código procura dar tratamento uniforme à matéria, afirmando, no artigo 305, que o direito de oferecer exceção pode ser exercido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, no prazo de quinze dias contado do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. Ora, se o juiz for relativamente incompetente, e a parte não oferecer a exceção, sua competência é prorrogada. Se se trata de suspeição, e a parte não oferece a exceção, preclui o direito de fazê-lo (embora o magistrado, sempre possa, mesmo sem declinar as razões, dar-se por suspeito). Isso quer dizer que, com relação a essas duas modalidades, o prazo fixado no artigo 305 faz sentido, tem pertinência.

O mesmo não acontece, porém, com a exceção de impedimento. Para ela, o prazo em referência não tem nenhum significado. O impedimento é um vício absoluto em relação à figura do juiz que veda, terminantemente, a atuação do magistrado em relação a determinado processo. Nessa condição, não convalesce o vício pela possível ocorrência de uma espécie de sanatória preclusiva. Ao revés, sempre, e a qualquer tempo, no curso do processo, o autor ou o réu poderão alegar o impedimento do julgador. Aliás, o vício é repudiado tão fortemente pelo ordenamento processual que mesmo após a exaustão da relação processual, com trânsito em julgado formal e material da sentença, a questão do impedimento pode ser suscitada por meio de uma ação rescisória que tenha por objetivo desconstituir a sentença prolatada por esse juiz impedido, conforme disposto no artigo 485, do CPC.

Também com relação ao artigo 306 do CPC, o tratamento uniforme dado às três exceções não fez muito sentido. De fato, o fragmento legal em questão dispõe que recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada. Esse preceito não pode ser aplicado indiscriminadamente a todas as modalidades em exame. Convém demonstrar as razões da nossa afirmação. Parece-nos que o dispositivo somente tem correta aplicabilidade com relação à exceção de incompetência relativa: depois de recebida essa exceção, o processo fica suspenso, até porque uma das características das exceções instrumentais é justamente o fato de serem dotadas de suspensividade.

O magistrado que julga a exceção de incompetência relativa pode rejeitá-la, algumas vezes até liminarmente. Justamente por isso, é que o momento próprio para se considerar suspenso o processo é o do recebimento da exceção. Quando, entretanto, se trata de exceção de impedimento ou de suspeição, a regra não pode ser a mesma, ou, dizendo de outra forma, não pode ser aplicada da mesma maneira. O magistrado não tem nenhum poder de rejeitar liminarmente essas exceções. Por isso, tecnicamente ele não as recebe (o poder de receber supõe o poder de rejeitar). Como consequência do que acaba de ser afirmado, é suficiente que seja arguída uma exceção de impedimento ou de suspeição para que o processo seja automaticamente suspenso. Qualquer ato que seja praticado pelo juiz a partir do minuto seguinte em que oposta a exceção estará contaminado pelo vício da nulidade.

II.3.2 Procedimento das exceções de impedimento e de suspeição


A regência da matéria está contida nos arts. 134 e 135 do CPC , isso no que concerne às hipóteses em que o magistrado é considerado impedido ou suspeito. Nas hipóteses de impedimento, o legislador fixou a convicção absoluta de que o magistrado será parcial; no caso do segundo, de suspeição, há apenas uma presunção relativa de parcialidade. Portanto, como já visto alhures, se não for agitada contra ele a exceção própria, a sentença que vier a proferir não será viciada.

A petição que por meio da qual se argui o impedimento é dirigida ao próprio juiz e deve indicar especificamente o motivo da recusa, isto é, um daqueles indicados nos arts. 134 e 135 do CPC. Se for o caso, poderá o excipiente juntar documentos e rol de testemunhas. A petição será apensada aos autos principais.

Ao tomar conhecimento da petição o magistrado tem duas opções: (i) reconhece o impedimento ou a suspeição e determina a remessa dos autos ao seu substituto legal. Diferentemente do que às vezes se sustenta, esse ato do juiz não é uma decisão interlocutória. É ato meramente receptício e dele não cabe recurso; (ii) dentro de dez dias dá as suas razões (rigorosamente, apresenta contestação, embora o Código de Processo Civil se recuse a utilizar essa expressão para a hipótese em exame), acompanhadas de documentos e do rol de testemunhas, e determina a remessa dos autos ao tribunal competente para apreciar a matéria.

No tribunal, o julgamento segue as normas de procedimento fixadas regimentalmente.


II.3.3 Procedimento das exceções de incompetência


Na exceção de incompetência, o excipiente avia petição devidamente fundamentada e instruída, indicado o foro e/ou o juízo para o qual o declina. Essa petição segue mais ou menos os mesmos requisitos da petição inicial, sem os mesmos rigores; mas há de esta suficientemente fundamentada e indicar o juízo ou o foro que entende competente. Se não houver nenhum vício formal (se for o caso, o magistrado pode mandar emendar a petição), o juiz mandará processar a exceção, determinando seu apensamento aos autos principais, com a oitiva do excepto no prazo de 10 dias, e decidirá em igual prazo (esse prazo é impróprio, como todos os prazos judiciais, e seu descumprimento não ocasiona nenhuma consequência de natureza processual.

Julgada procedente a exceção, o magistrado deverá determinar a remessa dos autos ao juiz competente. Aqui se coloca uma questão interessante: na petição, o excipiente indica o juízo Y como o competente para conduzir o processo e julgar o feito. Pode o magistrado original, i.e, aquele cuja incompetência foi suscitada, e que decide o incidente, decidir que o competente não é ele nem aquele que foi indicado pelo excipiente e sim um terceiro juiz? Há exemplos jurisprudenciais que fazem encaminhar para uma resposta positiva. Parece-nos, entretanto, que a negativa se impõe. É claro que pode o magistrado decidir sobre sua própria competência. Isso é indisputável. Não pode, entretanto, decidir a respeito da competência de um juiz que não lhe seja hierarquicamente subordinado. Assim e exatamente nos limites do pedido formulado pelo excipiente, deverá estar jungido ao quanto requerido pelo excipiente.

Reforça-se ainda mais esse entendimento quando se sabe que a exceção de incompetência relativa é um direito processual que pode ou não ser exercido pelo réu. Se não o exercer (dispôs de seu direito de não o fazer), ocorrerá a prorrogação da competência do juiz a quem o feito foi originalmente distribuído, que, daí em diante, terá total competência para dirigir o processo, sem que nenhum vício possa ser arguído. Pois bem, sabido que incompetência relativa não pode ser pronunciada de ofício (ressalvada exceção apontada em outro momento), se ao magistrado for dado o direito de valer-se da provocação do excipiente para indicar um terceiro juízo (por exemplo, o juízo de Cruzeiro do Sul, no Acre, quando o excipiente, em Porto Alegre, indicara como competente o Juízo de Caxias do Sul, no próprio Estado do Rio Grande do Sul) para conduzir o feito, em evidente agravamento da situação daquele que suscitara o incidente. Muito mal comparando, seria o caso de falar não em reformatio in pejus (em referência ao princípio da proibição da reforma para pior que orna a teoria recursal dos povos ocidentais), mas em mutatio in pejus, inconsentida pelo ordenamento jurídico.

Também cabe mencionar o aspecto relativo ao fato de que, qualquer que seja a decisão proferida nesse incidente, há a possibilidade de recurso para o tribunal competente. Aqui se põe outra questão, decorrente da redação do artigo 306 do CPC que afirma que, recebida a exceção, o processo ficará suspenso até que seja definitivamente julgada. Esse definitivamente significa isto mesmo: esgotamento de toda a cadeia recursal possível? Ou basta o julgamento na instância ordinária (primeiro e segundo graus de jurisdição)? Ou, ainda, basta o julgamento no primeiro grau? A questão não é pacífica. Mesmo no âmbito do STJ, que tem a missão constitucional de uniformizar o entendimento sobre o direito federal, de modo que sua aplicação se dê de maneira uniforme, o dissenso existe. Há entendimentos em ambos os sentidos. Nossa posição se inclina para a última vertente indicada: a de que a suspensão vigora somente até a decisão de primeiro grau de jurisdição, até porque o recurso cabível, o agravo de instrumento, regra geral não possui efeito suspensivo, a não ser que o relator o conceda, em excepcional hipótese, com fundamento no artigo 558 c/c 527 do CPC.

II.4. Reconvenção


Quem oferece reconvenção torna-se autor. Significa dizer que a parte ré abandona a posição meramente passiva que ocupava e contra-ataca a parte que move a ação contra ela.

O réu que lança mão desse meio é chamado de reconvinte e o autor passa a ser autor-reconvindo, ou, simplesmente, reconvindo. A pretensão é exercida no mesmo processo, mas há pressupostos que necessitam ser atendidos para que a reconvenção possa proposta . Em primeiro lugar, há necessidade de haver um processo curso. Em segundo lugar, é necessário que as partes sejam as mesmas (embora na reconvenção devam figurar em polos invertidos), e ambas têm de ostentar, na ação e na reconvenção, a mesma posição jurídica, ou seja, é sabido que na substituição processual, há alguém defendendo em nome próprio o direito material de outrem. Nesse caso, não é possível ao réu reconvir. Vale frisar, em terceiro lugar, que o juiz há de ser competente em razão das pessoas e da matéria para as duas ações (competência absoluta, portanto). Se não o for, não haverá possibilidade da formulação do pedido reconvencional.

O artigo 315 fixa como pressuposto a matéria que pode ser discutida. A reconvenção tem de ser conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. É necessário separar essas duas situações. É sabido de todos que, na forma do artigo 103, a conexão se dá ou pelo objeto ou pela causa de pedir. Assim, logicamente, ação e reconvenção podem se conexas quando tenham o mesmo objeto ou a mesma causa petendi. Haverá, por exemplo, reconvenção conexa com a causa principal pelo objeto quando, o autor formular pedido de separação judicial fundado por grave violação dos deveres do casamento praticada pela mulher (artigo 1572, caput, do Código Civil brasileiro), e esta oferece reconvenção, pedindo a separação fundada em doença mental grave, de cura improvável (§ 2º do artigo 1572, do mesmo codex).

Haverá reconvenção pela causa de pedir, por exemplo,quando, fulcrados em contrato bilateral, supostamente comutativo, podem exigir-se mutuamente os respectivos direitos decorrentes do contrato que figurará como causa de pedir remota: um promove a ação pedindo a entrega da coisa; outro reconvém pedindo o pagamento do preço.

A conexão pode ser conexa, também, com os fundamentos da defesa exercida pelo réu. Já vimos que este pode arguir, como defesa indireta de mérito, fatos constitutivos, extintivos e modificativos do direito do autor. Pois bem, a segunda figura do artigo 315 tem pertinência justamente com esses fatos. Por exemplo, numa ação de cobrança, o réu argui compensação dada a existência de crédito seu contra o autor, até em maior valor do que aquele versado na petição inicial. Sabido que a compensação é fato extintivo do direito do autor, pode o réu reconvir, objetivando cobrar o saldo remanescente.

. Também não há necessidade de lançar mão da reconvenção quanto se tratar de actio duplex. É que, nesse caso, a simples resposta estatal é suficiente para atribuir o bem da vida ao réu.  Bem por isso se afirma que não cabe reconvenção na ação de prestação de contas e na ação possessória (restrita essa afirmação à matéria possessória e não a outras matérias não alcançadas pelo art. 922 do CPC ou a pretensões possessórias relativas a outras áreas que não aquela indicada na petição inicial).

Três questões interessantes se colocam em sede de doutrina: cabe reconvenção de reconvenção? Cabe reconvenção no procedimento sumário de que cogita o artigo 275 e seguintes do Código de Processo Civil? Cabe reconvenção em ação rescisória? Às três questões a resposta há de ser positiva, embora não haja uniformidade de pensamento doutrinário. Com relação à primeira, não há vedação legal. Assim, se presentes os pressupostos, não há por que indeferir a pretensão exercida. Nem pode ser oposta a esse entendimento a alegação de que isso tumultuaria o processo, porque, por exemplo, poderia caber reconvenção da reconvenção da reconveção, até porque, conceda-se, as relações conflituosas entre as partes hão de ser finitas.

Com relação à segunda, a dúvida se estabeleceu porque o Código de Processo Civil previu a existência de pedido contraposto, que seria uma espécie de minirreconvenção. É de ver, entretanto, que o pedido contraposto de que trata o artigo 278, § 1º, somente contempla a primeira figura do artigo 315. Seria possível, pois, em interpretação sistemática, admitir a reconvenção fundada na segunda figura do artigo 315 (reconvenção conexa com o fundamento da defesa), embora haja forte argumento em contrário relativo à celeridade processual. Reconheça-se, entretanto, que se o argumento fosse irrespondível, o legislador não teria instituído o pedido contraposto para o procedimento sumário ou, o que é pior, teria obstado o exercício das chamadas defesas indiretas de mérito.

Com relação à terceira, também nos parece possível, desde que se trate de uma reconvenção rescisória, e que a sentença ou acórdão que se busca rescindir tenha imposto sucumbência recíproca. Autor e réu reconvinte têm interesse de rescindir a mesma sentença, mas em diferentes partes ou capítulos. É possível até que um tenha pedido a rescisão total da sentença (a que o réu se opõe) e o outro a rescisão de pequeno capítulo.

 

II.4.1 Procedimento na Reconvenção


A contestação e a reconvenção hão de ser oferecidas simultaneamente em peças autônomas. Para que possa ser oferecida reconvenção é necessário que o réu apresente demanda contra o autor que se ajuste ao tipo de procedimento eleito para a ação princípal. Para uma ação que siga o procedimento ordinário, uma reonvenção que também siga o procedimento ordinário, Tem sido afirmado, de outra parte, que não cabe reconvenção em processo de execução e em ação cautelar. Quanto ao primeiro asserto, não há reparo a fazer, até porque não há, nesse tipo de processo, prazo para resposta, para contestação especificamente, nem o procedimento se ajusta a uma fase de cognição que permita a instrução probatória das duas demandas. No que concerne, entretanto, a não caber reconvenção no processo cautelar, temos sérias dúvidas quanto à sua pertinência. Não há, a rigor, nenhuma regra jurídica ou lógica que contrarie o cabimento da reconvenção. É plenamente possível que duas pessoas tenham, uma contra a outra, pretensões cautelares fulcradas em fatos conexos, conexão essa que tanto pode existir com relação à demanda primeiramente proposta, quanto com os fundamentos da defesa. Não existe óbice, pois, a uma reconvenção cautelar.

Se a parte ré apresentar somente a contestação ou somente a reconvenção, não mais poderá, ainda que dentro dos quinze dias, apresentar a outra resposta, porque terá ocorrido preclusão consumativa. Se o réu, entretanto, não oferecer a reconvenção juntamente com a contestação, poderá propor ação autônoma que deverá ser distribuída ao mesmo juízo, por força da conexão existente.

Cabe recordar que reconvenção é ação, daí que deve ser proposta por meio de uma petição inicial, com todos os requisitos do artigo 282 (ressalvada a necessidade de qualificação das partes), mais a demonstração da existência dos pressupostos específicos que foram aqui examinados. Justamente porque se trata de uma petição inicial, cabe ao magistrado o mesmo dever de examiná-la e indeferi-la se presente alguma das hipóteses de que trata o artigo 295, já examinado.

A lei determina que, oferecida a reconvenção, e se não ocorrer a rejeição liminar, o autor será intimado na pessoa de seu procurador para contestar. A hipótese, a rigor, por se tratar de uma ação do réu contra o autor, seria de citação, mas como autor já reside em juízo, preferiu o legislador falar em intimação do reconvindo na pessoa do seu advogado, para contestar no prazo de 15 dias. Não parece ter sido a melhor solução, máxime porque se se tratar de reconvenção fundada em fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nenhum conhecimento terá o advogado sobre a matéria fática, ficando sem meios (ou com extrema dificuldade de obtê-los) de promover a defesa do reconvindo, fato agravado porque não pode ele oferecer contestação por negação geral.

Como se trata de duas ações de direito material, melhor dizendo de duas pretensões de direito material exercidas reciprocamente, entre os dois polos do conflito, é importante dizer que, embora se valham do mesma relação jurídica processual, é certo que guardam independência e autonomia entre si. Dessa maneira, a desistência da ação ou da reconvenção ou a existência de qualquer causa que a extinga, nada impede o prosseguimento da outra.

A ideia do legislador é que a reconvenção e a ação sejam julgadas na mesma sentença. Se, porém, o magistrado decidir indeferir imediatamente o pedido reconvencional (esse ato é sentença, sem dúvida nenhuma, a teor do disposto no § 1º do artigo 162 do CPC), o recurso cabível será o agravo de instrumento, porque o ordenamento jurídico brasileiro não conhece uma apelação por instrumento. Apesar do que afirmamos, o certo é que, hoje, existe dúvida objetiva a respeito de qual o recurso cabível, o que nos autoriza a afirmar que a hipótese é, claramente, de aplicação do princípio da fungibilidade recursal até que esteja sedimentada, em sede de jurisprudência, a nova orientação dos tribunais pátrios a respeito desse tema.





6 comentários:

  1. Tenho acompanhado seus comentários, ou melhor, suas aulas, e tenho me surpreendido pela clareza e objetividade do texto. Aos amantes do Processo Civil uma oportunidade de (re)aprender essa matéria fascinante.

    Obrigado e parabéns

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  2. Esta tudo elencado de forma clara, muito objetivo.
    Parabéns!

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  3. Muito obrigado. a ideia principal é justamente tentar buscar a clareza acima de tudo.Seu comentário é um estímulo.

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  4. Muito bem explicado e objetivo, direto ao ponto !

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  5. muito objetivo, obrigada pelas informaçoes

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