II. Resposta do réu: contestação

II. Resposta do réu: contestação

II.1 Considerações Gerais

Diz o artigo 297 do CPC que o réu poderá oferecer, no prazo de 15 dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa, contestação, exceção e reconvenção.

Assim, se não estiver presente a hipótese do artigo 285-A e o “despacho” inicial for positivo, o juiz manda citar o réu na forma do artigo 213 e seguintes c/c artigo 285, para responder. Como resposta, o réu poderá, se quiser se manifestar, na forma do artigo 297, ora invocado: contestar, excepcionar, reconvir, ou não se manifestar. Parece que esse dispositivo não inseriu todas as possibilidades de resposta de que o réu dispõe. Seria de lembrar, apenas de passagem, que o réu pode, também, impugnar o valor que tenha sido atribuído à causa pelo autor, oferecer nomeação à autoria visando à sua extromissão do processo, etc.


Algumas vezes, dada a situação do processo, é melhor para a parte não responder, a não ser que compareça apenas para reconhecer o pedido do autor (o que também constitui uma forma de responder). Se não for essa a hipótese, o réu pode, simplesmente, defender-se, por meio de contestação ou, também, contra-atacar, aviando, no mesmo processo, um pedido reconvencional ou simplesmente reconvenção.


Convém consignar que o art. 299 do Código de processo civil determina que a contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente. Assim, somente é possível a apresentação das duas peças ao mesmo tempo. Se somente uma for apresentada em juízo, diz-se que ocorreu preclusão consumativa em relação à outra peça. O outro detalhe tem pertinência com o fato de que as duas petições devem ser autônomas. Uma peça para a contestação e outra para a reconvenção. Sem embargo disso, o STJ tem considerado mera irregularidade a apresentação da reconvenção na mesma peça, logo abaixo da contestação.

Há duas possibilidades de defesa: direta e indireta. Na defesa direta, o réu responde e nega a pretensão exercida pelo autor no seu núcleo: “não contratei ou peguei dinheiro emprestado com a parte autora”, isto é, ele nega o motivo da demanda, hostiliza a causa de pedir remota e a próxima, ou nega a qualificação que foi dada pelo autor na petição inicial. A qualificação em tela é a respeito da compreensão jurídica do fato supostamente ocorrido, ou de como enquadrar o fato no mundo jurídico. Em outras palavras, o fato simples, em si, pode ter ocorrido, mas a configuração dada a ele pelo autor não se ajusta ao direito porque a premissa maior que deve incidir é outra, não aquela eleita pelo pretenso legitimado ativo. Por exemplo, o réu pode requalificar a entrega material dos valores pecuniários; não há discussão sobre o fato de que houve a entrega de dinheiro do autor ao réu. O autor alega haver emprestado e o réu alega ter havido doação. O mesmo fato, entrega de numerário, pode ser qualificado de mais de uma forma, gerando diversas consequências.


Na defesa indireta, o réu admite o fato alegado pelo autor, mas opõe outro fato capaz de impedir a consequência pretendida pelo adversário. Por exemplo, alega que a dívida não está vencida, que ela foi novada, que o réu possui recibo de quitação, que a pretensão está prescrita, etc. Essas são defesas direta e indireta de mérito.


Pode ser percebido que os exemplos enunciados são pertinentes ao pedido mediato, ao bem da vida, perseguido. A defesa indireta, sob essa ótica, consiste na alegação de fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.


Além das defesas diretas e indiretas a respeito do mérito , há outras que são de natureza meramente processual. A respeito dessas, a doutrina costuma dizer que se trata de defesa indireta. Cabe ressaltar que as defesas contra o processo são lançadas na própria contestação, em forma de preliminar, se aparecem no rol do artigo 301 do CPC. As que lá não se encontram são as chamadas exceções instrumentais, necessitam de instrumento próprio, e podem ser: exceção de impedimento, de suspensão e de incompetência relativa.

Adverte Calmon de Passos que não há nenhuma diferença substancial entre elas que justifique o fato de que umas mereçam a forma de exceção e outras a forma de preliminar.

II.2 Contestação

Os mesmos zelos que o advogado do autor deve ter no que concerne à elaboração da petição inicial, o advogado do réu deve ter com relação à contestação: clareza, concisão, linguagem direta, etc.. Deve balizar-se pelo princípio da eventualidade e apresentar todas as defesas que tiver, no mesmo evento. Essa necessidade de atentar para o princípio da eventualidade se torna mais evidente quando se sabe que a regra é no sentido de que, se o réu não apresentou suas alegações factuais nesse momento, não poderá mais fazê-lo, salvo se (i) essas alegações forem pertinentes a direito superveniente , (ii) delas puder conhecer o juiz de ofício, como nas hipóteses dos arts. 267, § 3º ; (iii) por expressa disposição legal puderem ser formuladas em qualquer tempo e juízo, como, por exemplo, a matéria prescricional de que trata o artigo 193 do Código Civil brasileiro ; ou (iv) a parte demonstrar que não pôde realizar essas alegações por motivo de força maior, caso em que poderá fazê-lo até em grau de apelação, conforme dispõe o artigo 517 do Código de Processo Civil.

Cumpre ao réu impugnar de forma específica os fatos alegados pelo autor, sendo-lhe vedada a apresentação de contestação por negação geral , salvo se a defesa estiver sendo exercida por advogado dativo (advogado atribuído ao réu e não contratado por ele) por curador especial (em caso de incapaz que não tenha representante legal, ou réu preso ou revel citado por edital ou com hora certa) ou pelo Ministério Público. Nessas circunstâncias, muitas vezes o responsável pela defesa não têm nenhum contato com o réu, e não pode, por isso mesmo, ter conhecimento dos fatos, isto é, da versão dos fatos sob a ótica do defendente.

Entenda-se bem a expressão vedada. É claro que o réu pode apresentar em juízo uma contestação por negação geral. Ocorre, entretanto, que, como a contestação específica é um ônus do réu, se este não se desincumbir do referido ônus processual, sofrerá as consequências da espécie, no caso, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, salvo se presente alguma das exceções lançadas no artigo 302: (i) a respeito dos fatos não for possível a confissão, como, por exemplo, quando a ação versar sobre direitos indisponíveis, em obediência ao disposto no artigo 351 do CPC ; (ii) quando o autor não houver juntado à petição inicial documento que seja da substância do ato (nesse sentido, por exemplo, artigo 108 do CCB, sobre a essencialidade da escritura pública); (iii) quando da estrutura da defesa o magistrado perceber que os fatos narrados na inicial estão em posição de contradição.

Na defesa substancial, ou defesa de mérito, o réu deve lançar mão tanto das defesas diretas quanto das defesas indiretas, isto é, tanto poderá negar a ocorrência do fato, quanto poderá requalificá-lo, como, também, poderá admitir o fato com a exata qualificação atribuída pelo autor, mas apresentar outros, que tenha aptidão para obstar a consequência jurídica pretendida na inicial, por terem natureza impeditiva, modificativa ou extintiva do direito do autor.

A parte ré, antes da defesa de mérito, deve apresentar todas as defesas presentes no artigo 301 de que dispuser. Essas defesas preliminares pertencem a duas ordens distintas. Umas são peremptórias (do latim perimere) e sua alegação tende a extinguir o processo. Outras, de natureza dilatória, não têm essa virtualidade; apenas visam à correção do rumo processual. Exemplo da primeira é alegação de litispendência e de coisa julgada. Exemplo da segunda é a alegação de conexão de causas e de incompetência absoluta do juízo.

Do exame do artigo 301, não parece haver uma ordem que obrigatoriamente deva ser seguida, na apresentação das preliminares. Sem embargo disso, a bem da clareza, e da lógica, é possível estabelecer algumas regras. Deve ser apresentada em primeiro lugar a preliminar indicada no inciso II, do artigo 301 (isso, obviamente, se o réu tiver razões para crer que a ação foi aviada perante juízo absolutamente incompetente, de acordo com as regras de divisão de competência). É de consignar, entretanto, que, se o réu não alegou em preliminar em contestação a incompetência absoluta, poderá fazê-lo posteriormente — até porque a admissão desse tipo de incompetência é ato que o magistrado pode praticar de ofício —, respondendo, porém, integralmente pelas custas .

Admitindo, todavia, que o réu arguiu a incompetência no âmbito da contestação, somente após essa arguição é que pode alegar a ocorrência do inciso II (inexistência ou nulidade de citação). É que, se houver incompetência absoluta, o magistrado não poderá decidir sobre nada, nem sobre a inexistência ou nulidade da citação, e, se insistir em fazê-lo, a decisão que tomar a esse respeito, será automaticamente declarada nula, assim que for reconhecida a incompetência por força do disposto no § 2º do artigo 113 do CPC.

Como já deve ter sido visto nas aulas de Teoria Geal do Processo, citação inexistente é a citação que falta, a que não foi realizada, ou não foi realizada por quem não detinha poderes para realizá-la (o filho de um juiz, por exemplo, que não seja agente do Estado), ou feita a pessoa diversa daquela indicada para recebê-la, ou que indique processo de conteúdo diverso daquele de onde se extraiu a ordem, etc.

Citação nula é a citação existente, porém não formulada na conformidade de seu figurino legal, estabelecido a partir do artigo 213 do Código de Processo Civil, como por exemplo, a citação que é feita ao cônjuge do morto exatamente no dia do óbito, em ofensa ao disposto no artigo 217, II, do Código de Processo Civil.

Certamente que a inexistência ou nulidade de citação pode e deve ser arguída na contestação. É certo dizer, também, que o réu pode comparecer sem contestar, apenas para arguir, na forma do § 2º do artigo 214 , a inexistência ou nulidade da citação, caso em que será considerado citado na data em que ele ou seu advogado for intimado da decisão.


A arguição de inexistência ou nulidade de citação faz sentido nas hipóteses em que, por força da inexistência ou da nulidade, não pôde ser aviada de forma tempestiva a peça contestatória. Nesse caso, o réu pode apresentar toda defesa que tiver, após a alegação de inexistência ou nulidade, circunstância em que, se o magistrado reconhecer efetivamente um desses dois eventos, proclamará a tempestividade do ato praticado pelo réu.


Sobre a inépcia da inicial, remetemos o leitor ao quanto foi dito quando do estudo do indeferimento da petição inicial, logo ao início desta segunda parte. Litispendência, coisa julgada e perempção, pressupostos processuais litisingresso impedientes , na escorreita definição adotada pelo professor Celso Neves, são defesas preliminares que encontram definição no próprio Código de Processo Civil: (i) quanto à perempção, diz o artigo 268, em seu parágrafo único: Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficando-lhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. A perempção, assim, é a sanção processual que decorre do abandono da causa pelo autor, por mais de 30 dias, quando esse tipo de conduta omissiva, tiver ensejado, por três vezes anteriores, a extinção do processo sem julgamento de mérito; (ii) quanto à litispendência e à coisa julgada, o próprio artigo 301 traz os elementos necessários à conceituação. O § 1o desse dispositivo identifica a ocorrência de litispendência ou de coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, esclarecendo que uma ação será idêntica à outra quando possuir as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

Na litispendência, repete-se ação que ainda está em curso. Na coisa julgada, diz o fragmento legal, se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. Aqui, por certo, o legislador disse menos do que deveria ter dito: enunciou o conceito de coisa julgada formal, e não o de coisa julgada material. É que somente a coisa julgada material (vale dizer, a coisa julgada a que se submete a sentença que resolveu o mérito) funciona como preliminar peremptória.

A conexão, preliminar de natureza dilatória, também tem definição legal, prevista no artigo 103 do Código: reputam-se conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir. Se realmente a hipótese for de conexão porque um dos dois elementos é comum às duas demandas propostas, a conexão, em tese, pode provocar o deslocamento da competência ao juiz prevento, ou seja (i) o que “despachou” (despacho positivo, bem entendido) em primeiro lugar, se se tratar de juízos com a mesma competência territorial (por exemplo, dois juízes da comarca da capital do Estado do Ceará); ou (ii) o juízo em que primeiro se realizou a citação válida, se se tratar de dois juízos com diferentes competências territoriais (um juiz da comarca de Goiânia e outro de Palmas, por exemplo).

Incapacidade de parte, defeito de representação, ou falta de autorização de que trata o inciso VIII, são defeitos relativos a pressupostos processuais subjetivos. Aqui, por certo, estão abrangidas tanto as questões relativas à capacidade de ser parte, a de estar em juízo (artigo 7º e seguintes do CPC) como também a capacidade postulatória (advogado impedido de advogar, ou advogado excluído dos quadros da OAB).

A lei 9.307 institui a arbitragem. As partes podem previamente eleger a arbitragem, como forma de solução de conflitos relativos a direitos disponíveis. A convenção de arbitragem tanto pode estar presente na forma de uma cláusula compromissória por meio da qual, como o nome indica, as partes comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que eventualmente posam vir a surgir relativamente ao contrato em que lavrada a referida cláusula; como na forma de um compromisso arbitral que é o ajuste por meio do qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.


Se houver o ajuste pela convenção de arbitragem, as partes não podem promover uma ação a respeito daquilo que seria objeto da arbitragem, a não ser que questionem a própria existência ou validade da convenção ou a nulidade da sentença arbitral, na forma do artigo 32 da lei de regência.


Carência de ação para o CPC significa ausência de alguma das condições das da ação: ausência de legitimidade, interesse e possibilidade jurídica do pedido. Nesses casos — segundo a letra do Código — o juiz deve extinguir o processo sem resolução de mérito, a teor do disposto no artigo 267, VI, do mesmo Código. Sobre o assunto, remetemo-nos aos conceitos e comentários que expendemos quando estudamos a evolução do conceito de ação, especificamente às críticas que fizemos à teoria de Liebman.


Falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar. Aqui, na conformidade do magistério de Calmon de Passos, se está diante de impedimentos processuais de que cogitam, por exemplo, os arts. 835 e 28 do Código de Processo Civil.

No primeiro caso, se um estrangeiro sem bens no Brasil promove milionária ação indenizatória contra a Petrobrás e vem a ser vencido na demanda, consectário natural disso é arcar com os ônus da sucumbência e pagar os honorários dos advogados. Para que a execução não seja infrutífera, há de ter sido respeitado o artigo 835 do CPC que impõe o dever de prestar caução suficiente ao pagamento das custas e os honorários. No segundo caso, dispõe o artigo 28: Quando, a requerimento do réu, o juiz declarar extinto o processo sem julgar o mérito (artigo 267, § 2o), o autor não poderá intentar de novo a ação, sem pagar ou depositar em cartório as despesas e os honorários, em que foi condenado.

Cabe o registro final, quanto ao ponto, de que, salvo a convenção de arbitragem, todas as matérias enunciadas nos incisos do artigo 301 são consideradas matérias de ordem pública e, de conseguinte, podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado.

Arguídas as questões preliminares, cumpre ao autor agitar as questões de mérito: defesas diretas e indiretas que podem ser cumuladas, ainda que aparentemente contraditórias, em face do princípio da eventualidade. O caso concreto é que vai balizar o uso das defesas diretas e indiretas. A defesa relativa à prescrição ou decadência dispensa análise de qualquer outra circunstância de mérito. Tanto prescrição como decadência são consideradas institutos de direito material. Os prazos respectivos não são processuais. Referem-se ao direito material. Bem por isso não se enquadram entre as questões preliminares do artigo 301. Coerente com o sistema que elegeu, o legislador dispõe no artigo 269, IV, do CPC, que há resolução de mérito quando o juiz pronuncia a decadência ou a prescrição. Algumas coisas são claras a esse respeito: ambos os prazos são previstos no Código Civil, lei material, e o Código de Processo Civil com toda a evidência possível considerou essa matéria como pertinente ao mérito da causa. Há, entretanto, o entendimento daqueles que, como Dinamarco, apelidam essas sentenças que examinam a decadência de falsas sentenças de mérito, porque o prazo decadencial não seria de direito material. Se o argumento valer para a decadência, valerá também para a prescrição, sobretudo agora, em face da nova redação do § 5º do artigo 219 , decorrente da alteração promovida pela Lei nº 11.280, de 2006, que permitiu ao magistrado passar a pronunciar a prescrição independentemente de alegação da parte.


Diferenciar prescrição e decadência não é tarefa das mais fáceis. Parece que o critério mais seguro é aquele proposto por Agnelo de Amorim Filho, a respeito da natureza dos direitos. Diante do exercício de pretensão, o que supõe uma relação jurídica obrigacional (em decorrência da qual alguém tem o direito de exigir de outrem que dê, faça ou deixe de fazer algo), a resposta estatal, se positiva, terá evidente conteúdo patrimonial. Para esse tipo de atividade que, envolve direitos dotados de pretensão, o direito material fixou prazo de exercício, após o qual a pretensão ficará encoberta pela prescrição. Já nos direitos formativos, potestativos, isto é, direitos desdotados de pretensão, a parte ré não teria que fazer algo; somente sujeitar-se ao exercício do direito por parte do autor (direito constitutivo ou constitutivo negativo). Exemplo clássico disso era a anulação do casamento, na vigência do Código Civil de 1916, quando o marido descobria que a mulher não era mais casta. Se ele propusesse a ação anulatória do casamento, e fosse vitorioso, nada deveria ser feito pela mulher. Ela não seria condenada a nenhum agir, justamente porque não o direito em jogo não tinha a feição de uma relação obrigacional. A situação jurídica era simplesmente desconstituída.

Ressalvada essa distinção, há em comum que tanto na prescrição quanto na decadência há um prazo para exercício ou da pretensão de reparação ou da constituição de estado novo. Se este não é exercido, perde-se o direito por força da decadência. Se, nas relações obrigacionais, não se exerce a pretensão, o direito continua sendo do titular, só que desdotado de pretensão.


Preliminar será sempre processual, nunca de mérito, razão por que não é correto alinhar, na contestação, a matéria relativa à prescrição sob o título “preliminar de mérito”. Também não é feliz a expressão prejudicial de mérito para qualificar a matéria prescricional. A prescrição não prejudica o mérito! Prejudicial vem de juízo prévio (praejudicium) buscando significar a matéria que deve ser analisada antes de outra, e sem a qual a outra não pode ser examinada. Questões prejudiciais, segundo a boa doutrina, sempre podem constituir objeto autônomo de determinado processo, sem vínculo nenhum com a matéria cuja cognição é por ela limitada.

Ora, ninguém vai a juízo para pedir prescrição extintiva de direito, embora possa ir a juízo para alegar prescrição aquisitiva de direitos, como ocorre nas ações de usucapião. A prescrição aquisitiva, entretanto, figura em outro rol. As duas formas de prescrição dependem do curso do tempo (de prazos , portanto), mas esta, aquisitiva, não é direito obrigacional. A sentença a ela relativa é de natureza meramente declaratória.
Algumas vezes, o réu admite como verdadeiros os fatos alegados na inicial, sem que isso implique, necessariamente, sua derrota no feito. Bem por isso, é necessário ter sempre presente a distinção entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido. A confissão é quanto a fatos, e, como já foi afirmado, não implica necessariamente a derrota na causa. De outra parte, se houver reconhecimento jurídico do pedido e se esse reconhecimento for legítimo, o autor será exitoso na demanda.

Na contestação é formulada a resistência à pretensão do autor, não se formula pedido na contestação: aparentemente, porém toda a contestação vem com um pedido no sentido de que seja julgada improcedente a pretensão do autor, i.e., que nossa resistência prepondere. Isso, tecnicamente, não é pedido, na medida em que não vindicamos nenhum bem da vida, nada que possa vir a integrar nosso patrimônio.

Em algumas espécies de contestação há pedido mesmo. No procedimento sumário, por exemplo, o artigo 278 §1º , prevê que o réu pode formular pedido em seu favor desde que fundado nos mesmos fatos referidos na inicial. É o chamado pedido contraposto. Assim também se dá na Lei nº 9099 (Lei dos Juizados Especiais), e nas ações possessórias, em que ao réu é permitido formular pedido de proteção possessória contra o autor. Aliás, isso é característica das chamadas actiones duplex.

O réu, na contestação, formula a mesma indicação de provas que o autor faz na petição inicial. Se possui documentos pertinentes à causa, deve apresentá-los, cabendo, entretanto, os mesmos comentários feitos em relação ao autor relativamente à produção da prova documental. Evidentemente que o réu não necessita indicar valor da causa, nem, muito menos, requerer a citação do autor.

No próximo texto, discutiremos uma pequena parte faltante relativa à contestação e, também, ass exceções e a reconvenção.

Indeferimento da Petição Inicial

um texto didático deve ser claro. Se você não entender algo, por favor, entre em contato comigo.

Ao momento em que toma contato, pela primeira vez, com a petição inicial, o magistrado pode ter, em relação a ela, uma das seguintes três atitudes: positiva, intermediária ou neutra e negativa. Essas atitudes, embora às vezes sejam exaradas com a roupagem de despacho, serão sempre, a rigor, decisões interlocutórias ou sentenças.

No primeiro caso, trata-se de decisão interlocutória porque o juiz está examinando os pressupostos processuais e as condições da ação — segundo a doutrina esposada pelo Código. Se estiverem presentes, ele permite que o processo desenvolva o seu curso normal e determina a citação da parte. Dir-se-ia que esse ato é mero ato de impulso processual e que, portanto, caberia no conceito de despacho. Não nos parece correto. A uma porque a deliberação sobre a presença dos pressupostos processuais e das condições da ação implica forte carga decisória. A duas porque o ato da citação, por si só, já pode gerar dano à parte, como ocorre, por exemplo, com a citação de que cogita o artigo 652 do Código de Processo Civil, que já contém o chamamento para pagamento com subsequente e imediata penhora de bens. É evidente, pois, a aptidão do ato processual para gerar dano ao citando e é justamente essa aptidão que é capaz de distinguir a decisão interlocutória dos meros despachos.

O que ocorre e tem permitido que a confusão não seja esclarecida, é que, de todos sabido, o código de Processo Civil estabeleceu ser cabível recurso de agravo de decisão interlocutória. Como, no caso desse específico ato que determina citação, a jurisprudência tendeu, majoritariamente, por não admitir o indigitado recurso, a doutrina passou a entender que se trata de mero despacho. Ora, da premissa não decorre a conclusão. De fato, há de ser compreendido que o não-cabimento, na hipótese, do recurso de agravo, decorre do fato de que esse ato do juiz não gera preclusão, dado que, por força do artigo 301 do Código de Processo Civil, o réu pode agitar todas as defesas que tiver e o juiz deverá apreciá-las. Assim, antes de apresentar a defesa de mérito, o réu pode afirmar que não estão presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. É justamente a possibilidade de defender-se na contestação e de, nela, atacar até mesmo o ato que determinou a citação, que faz com que, na generalidade dos casos, não caiba recurso dessa decisão, por falta de interesse de recorrer. Dizendo de outro modo, somente haveria interesse de recorrer se houvesse possibilidade de ocorrer preclusão quanto às matérias pressupostas no ato citatório.

Se o juiz determina a citação, está implícito que considera presentes os pressupostos processuais e as condições da ação até melhor análise. Se essa é a conduta, dizemos que nos defrontamos com uma atitude positiva . Será o réu citado, com a advertência de que, se não contestar, serão presumidos verdadeiros os fatos narrados pelo autor.

Se, entretanto, a petição inicial contém imperfeições que, no futuro, podem prejudicar o desenvolvimento do processo ou dificultar o julgamento do mérito, porque, por exemplo, não atendidos os ditames dos arts. 282 e 283 do Código de Processo Civil, o juiz, ao examiná-la toma uma atitude neutra, e manda que a parte emende ou complete a petição inicial, no prazo de dez dias, sob pena de indeferimento.

De sua vez, a atitude negativa significa indeferimento da inicial. É um ato liminar. O magistrado nem ouve a pessoa indicada como ré na petição inicial. Nessas hipóteses de indeferimento da inicial, e do ponto de vista estritamente teórico, a sentença de indeferimento deveria possuir conteúdo meramente processual. Em outras palavras, a lógica do sistema processual conduz ao raciocínio de que sentenças de indeferimento da inicial não podem examinar o mérito da pretensão. Ver-se-á, porém, que o direito positivo brasileiro atual arredou-se desse entendimento, porquanto o dispositivo prevê também hipótese de improcedência prima facie. Com efeito, o inciso IV do artigo 295 cuida de questão que é essencialmente de mérito, mas que pode ser deliberada initio litis, sem sequer haver necessidade de citação do réu.

Dizendo de outra forma: da análise do artigo 295 do Código de Processo Civil pode ou não haver exame de mérito, conforme a hipótese que esteja sendo examinada. Haverá, então, ou uma sentença meramente processual, ou uma sentença de mérito. Convém deixar claro, desde logo, que, da decisão que indefere a inicial, haja ou não julgamento de mérito, o recurso cabível será o de apelação, ressalvadas algumas excepcionais situações.

Há, porém, antes de aprofundar o exame das hipóteses de indeferimento, a necessidade de conciliar duas atitudes possíveis. Tomando uma atitude positiva, o magistrado mandar citar o réu. Este, ao contestar, demonstra um defeito insanável da petição inicial, que, se tivesse sido percebido pelo julgador, teria implicado a adoção de uma conduta negativa. O que fazer? O magistrado pode corrigir-se, se reconhecer o erro. Tratar-se-á, porém, de outra figura, embora com os mesmos efeitos. Não se dirá indeferimento da inicial, e sim extinção do processo sem julgamento de mérito por qualquer outra causa que não aquele de que cogita o artigo 267, I , do Código de Processo Civil.

O indeferimento da inicial com base no inciso I, do artigo 295, tem como causa uma das hipóteses de inépcia, que vêm elencadas no parágrafo único do mesmo artigo.

A petição é inepta quando contém vícios relativos ao libelo, isto é, relativos ao pedido ou à causa de pedir (artigo 282 do CPC, inc. III e IV), quais sejam: se a inicial não possuir pedido ou causa de pedir; da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; o pedido for juridicamente impossível; ou contiver pedidos incompatíveis entre si.

Se lhe falta pedido, o Estado-Juiz está impedido de acionar os mecanismos próprios da jurisdição. Com efeito, o artigo 2º do CPC dispõe que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos caos e formas legais. E o artigo 128 dispõe que o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige iniciativa das partes. Esses fragmentos legais firmam a convicção de que vigora, no direito brasileiro, o princípio da disponibilidade da demanda, não sendo possível ao magistrado (i) saber qual o bem da vida que o autor pretende obter por meio da intervenção estatal; (ii) substituir-se ao autor para o fim de suprir a omissão e formular pedido em seu lugar. Ora, se assim é, não havendo pedido formulado, impossível ao magistrado acatar a petição inicial a que falte uma de suas partes fundamentais, o pedido. Aliás, petição sem pedido constitui uma contradição essencial.

O mesmo deve ser dito em relação à ausência de causa petendi. O Direito Processual Civil brasileiro não admite que um eventual sujeito de direitos venha a juízo formular pedido sem indicar quais as razões jurídicas que o autorizam a tanto. É necessário que o autor indique, para que o pleito possua as mínimas condições de exame, o fato constitutivo de seu direito e, se for o caso, da obrigação do réu.

A hipótese prevista no inciso II do parágrafo único dispõe sobre a inépcia da petição inicial naquelas situações em que da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. A questão que se coloca nesse dispositivo tem pertinência com uma espécie de congruência endógena da petição inicial. O discurso da peça de ingresso assume uma forma de (=é apresentado como se fosse) silogismo em que o autor apresenta (a) os fatos, premissa menor, (b) a regra jurídica que deve incidir no caso concreto, premissa maior, e (c) o pedido, que é a conclusão e que tem de ser absolutamente compatível com a subsunção de uma premissa na outra. Se não há essa compatibilidade lógica, o magistrado não tem como determinar o prosseguimento do feito, porque, a rigor, se trata de uma de duas coisas: (i) ou de pedido sem a correspondente causa petendi; ou de (ii) causa de pedir sem pedido, hipóteses já mencionadas no inciso I do mesmo parágrafo.


O inciso III do parágrafo único versa sobre a inépcia da inicial decorrente da formulação de pedido juridicamente impossível. Cabem, aqui, observações feitas alhures no sentido de que, do ponto de vista da lógica (olvidadas as regras do direito positivo brasileiro) o reconhecimento, por decisão judicial, de impossibilidade jurídica do pedido nada mais é do que uma hipótese, das mais evidentes por sinal, de improcedência prima facie.

A última hipótese de inépcia consiste no fato de a petição inicial apresentar pedidos que são incompatíveis entre si. Cabe um registro importante a esse respeito. A incompatibilidade de pedidos de que aqui se cuida é somente a que decorre da chamada cumulação própria. Dizendo de outra forma, se se tratar de cumulação imprópria, seja alternativa, seja eventual, não haverá inépcia da inicial por incompatibilidade de pedidos. O raciocínio da doutrina é claro quanto ao tema: ocorre inépcia da inicial que contém pedidos incompatíveis entre si na cumulação simples, porque o autor formulou dois pedidos, quer obter provimento em relação aos dois pedidos, mas a simples leitura da petição permite verificar que o simples acolhimento de um deles implica a automática frustração, exclusão, do outro. Por exemplo, o autor pede a anulação de um testamento e, também, que lhe seja entregue um legado, decorrente do próprio testamento que quer ver anulado. Há evidente incompatibilidade absoluta entre esses dois pedidos. Diversamente ocorre com relação à cumulação imprópria. Nesse caso, apesar de o autor haver formulado mais de um pedido, sua pretensão é obter apenas um deles; então, a questão da incompatibilidade entre pedidos não se põe.

Além das hipóteses de inépcia, cabe indeferir a petição inicial quando o autor ou o réu for parte manifestamente ilegítima, ou carecer de interesse processual (incisos II e III do artigo 295), porque não preenche, nas duas hipóteses, as assim chamadas condições da ação, que já foram objeto de exame em outro momento, quando cuidamos da teoria da ação que foi adotada pelo nosso Código de Processo.

No caso do inciso quarto, o indeferimento da inicial se dá, com julgamento de mérito, quando o juiz pronunciar desde logo a decadência ou a prescrição. Esses dois institutos serão mais bem analisados quando cuidarmos da defesa indireta de mérito do réu, no item contestação.

A hipótese do inciso V é de natureza formal. O autor erra na eleição do procedimento adequado. Sem embargo, pelo princípio da instrumentalidade das formas, deverá ser aproveitado, o quanto possível, o ato processual praticado, adequando-se ao procedimento legal imposto para a espécie.



Examinadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial de que trata o artigo 295, é necessário, agora, compatibilizar o dever do magistrado de pôr fim ao processo viciado, com aqueloutro, de determinar a emenda da inicial, versado no artigo 284, que impõe ao magistrado a asseguração do prazo de 10 dias para que o autor a emende ou complete, se esta não preenche os requisitos dos arts. 282 e 283, ou apresente defeitos ou irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito.

Calmon de Passos possui interpretação sistemática de inegável conteúdo lógico em relação aos dois dispositivos, deles extraindo a conclusão de que as situações de inépcia não autorizam ao juiz o deferimento de prazo para emenda da petição inicial. Diz ele que o legislador inseriu no artigo 295, um inciso VI com os seguintes dizeres: A petição inicial será indeferida: VI. Quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284. Pois bem, nesses dois fragmentos, invocados pelo inciso VI, há previsão expressa de que o magistrado deve ofertar prazo para correção, não assim com relação aos demais incisos. Daí, conclui o mestre baiano, as previsões dos incisos I a IV do artigo 295 correspondem a defeitos substanciais, insuscetíveis de correção, não cabendo falar em abertura de prazo para emenda.

Em sentido parcialmente diverso, Wellington Moreira Pimentel sustenta que o juiz deve ensejar a abertura de prazo para que o autor emende a inicial nas situações previstas no artigo 295, V, e parágrafo único, incisos I, II e IV. Não, porém, nos casos dos nºs II, III, IV e VI daquele artigo e nos do inciso III do parágrafo único, pois naqueles casos não há o que suprir ou corrigir. Bem examinadas as duas afirmações, o dissenso está centrado apenas no inciso V do artigo 295 e do inciso III do parágrafo único (dado que, na hipótese do inciso VI do artigo em causa, para que possa incidir, já terá havido a determinação da emenda da inicial).

Com relação às hipóteses lançadas no parágrafo único, Joel Dias Figueira Junior entende que os incisos II e III, do parágrafo único, não autorizam a emenda e que os incisos I e IV permitem essa prática. Com relação aos incisos II, III e IV do caput, seu entendimento parece ser o de que não é possível determinar a emenda.

Ressalvado o entendimento quanto ao inciso II do parágrafo único, que, para nós, permite a possibilidade de emenda, no mais, estamos de acordo com esse último posicionamento. Deveras, quando da narrativa dos fatos não decorrer logicamente a conclusão, cumpre ao magistrado alertar o autor para o evento. Este poderá, de duas uma: ajustar os fatos e sua narração à conclusão pretendida; ajustar a conclusão aos fatos narrados. Em ambas as hipóteses, somente a prova sobre os fatos narrados poderá determinar o sucesso da demanda, ressalvada a hipótese de, como decorrência da contestação, não haver controvérsia quanto a eles, situação em que a dilação probatória será ociosa.

Já se disse, em qualquer uma das hipóteses de indeferimento da inicial, o ato do juízo será uma sentença, desafiando, pois, a interposição de recurso de apelação. É um recurso de apelação como qualquer outro, como uma peculiaridade, entretanto, em relação à regência do artigo 513 e seguintes, em especial a do artigo 520, que prevê para esse recurso a existência dos efeitos devolutivo e suspensivo. Deveras, a parte final do artigo 296 há a previsão de reforma da decisão por parte do próprio juiz que a prolatou. Trata-se de uma modalidade de juízo de retratação, de que, regra geral, não é dotado o recurso de apelação.

Além das hipóteses de indeferimento da petição inicial até aqui versadas, convém examinar a hipótese de que cogita o artigo 285-A, que autoriza o magistrado a julgar desde logo o mérito, independentemente da citação do réu, desde que (i) a controvérsia seja jurídica e não factual; (ii) no juízo para o qual distribuído o feito já haja sido proferida sentença de improcedência em outros casos idênticos. Nessas circunstâncias o juiz poderá proferir sentença de improcedência, reproduzindo o teor da que tenha sido anteriormente prolatada.

A leitura literal do texto nos faz perceber que o legislador com relação a (i) entendeu ser possível matéria controvertida unicamente de direito. A princípio toda matéria é de direito e fato: direito é fato norma e valor. O que se quer dizer nesse fragmento legal é que os fatos são incontrovertidos, não exigem instrução probatória. É importante, como relação a (ii) que o precedente tenha sido produzido na própria vara e não importado de forma acrítica de algum outro juízo.

Outro comentário importante a respeito dessa regra tem pertinência com o fato de que o juiz pode fazer isso ou não, porque ele, de acordo com vetusto ensinamento de Hobbes, não pode ter compromisso algum com posicionamento que tenha adotado anteriormente, até porque, dizia Hobbes, o magistrado pode vir a se dar conta de que errou na decisão anterior. Proferir nova decisão, no mesmo sentido da anterior, seria assumir compromisso com o erro.

A esse tipo de sentença, já houve quem, erroneamente, desse o apelido de sentença vinculante, por assimilação às súmulas vinculantes. Certamente que se trata de institutos distintos, sem nenhum ponto de contato. Se se quiser emprestar essa denominação, é bom ter sempre presente a ressalva acima formulada.

Quando apela da sentença vinculante, a parte tenta demonstrar a singularidade de seu processo, isto é que a demanda atual não é igual à outra em que proferida a decisão paradigmática, que, por isso, não pode ser aplicada à hipótese. O magistrado tem o prazo de 5 dias para retratar-se e determinar o prosseguimento da ação.Se a sentença for mantida, será ordenada a citação do réu para responder ao recurso. Essa redação parece-nos melhor que a o artigo 296, porque o processo somente sobe após o réu ser citado. Na hipótese do artigo 296, se não exercido o juízo de retratação, o processo é encaminhado ao tribunal sem que o réu ao menos saiba que contra si foi aviada uma ação e sem que, obviamente, possa apresentar razões que sustentem o decisum contrário ao autor.

 

Programa de DPC III

UnB - FACULDADE DE DIREITO

DISCIPLINA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL III

PROFESSOR: JORGE AMAURY MAIA NUNES

CARGA HORÁRIA: 60 HORAS /AULA

01/2012


PROGRAMA



I – EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA



1 – Teoria Geral

a) Pressupostos e condições da execução

a.1) título executivo judicial

a.2) título executivo extrajudicial

b) Inadimplemento do devedor

c) execução definitiva e execução provisória

d) responsabilidade patrimonial

e) da liquidação da sentença

f) propositura da execução e seus efeitos



2 – Princípios Básicos do processo de execução



3 – Espécies de execução

a) Execução para entrega de coisa certa e coisa incerta

b) Execução das obrigações de fazer e não fazer

c) Execução por quantia cera contra devedor solvente



4 – Defesa do executado

a) impugnação

b) dos embargos à execução fundada em título extrajudicial

c) dos embargos à arrematação e à adjudicação

d) dos embargos à execução por carta



5 – Da execução por quantia certa contra devedor insolvente

a) insolvência

b) da insolvência requerida pelo credor, pelo devedor ou pelo espólio.



6 – Da suspensão e da extinção do processo de execução.





II — PROCESSO CAUTELAR



1—Teoria Geral do Processo Cautelar.

a) Conceito, características. Poder Geral de cautela.

b) Sentença cautelar



2 – Ações cautelares típicas

a)arresto

b) sequestro

c) caução

d) exibição

e) produção antecipada de prova

f) atentado







Critérios de avaliação:



O discente será avaliado por meio de duas provas escritas. Demais disso, deverão ser elaborada resenha (crítica!) de obra cujo conteúdo temático tenha pertinência com o programa da disciplina, independentemente do dever do aluno de participação nos trabalhos de classe, elaboração de votos, petições e outras manifestações que lhe sejam exigidas no curso do semestre letivo.

A não-elaboração da resenha e/ou a não-participação nos trabalhos de classe implicará a redução das menções obtidas em ambas as provas escritas, repercutindo, por óbvio, na redução da menção final.



BIBLIOGRAFIA







EXECUÇÃO



ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução.



GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro.



LACERDA, Galeno. Comentários, vol. VIII, Forense.



LIEBMAN, Enrico Tulio. Processo de Execução.



LIMA, Alcides de Mendonça, Comentários, vol. VI.



MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.



MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso, vol. II, 4ª. Edição. São Paulo: Atlas, 2008.



OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de (coord). A nova Execução. Rio de Janeiro: Forense, 2006.



THEODORO JUNIOR, HUMBERTO. A reforma da Execução do Título Extrajudicial, Rio de Janeiro: Forense, 2007.







CAUTELAR



ABREU, José. Os Procedimentos Cautelares no Novo Código de Processo Civil, Forense.



ÁLVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, tomo II, Forense.



CALAMANDREI, Piero, Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, Editora Servanda, 2000.



CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 1ª edição, São Paulo: Classic book, 2000.



CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, Forense, 2003.



CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1998.



CUNHA, Alcides Munhoz da Cunha. Comentários, vol. 11, Editora Revista dos Tribunais, 2001.



HOFF, Luiz Alberto. Reflexões em Torno do Processo Cautelar. Editora Revista dos Tribunais.



LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, Forense.



LEITÃO, José Ribeiro. Direito Processual Civil (Processo Cautelar – Procedimentos Especiais), Forense.



MIRANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo XII, Forense.



PASSOS, J.J. Calmon de. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. X, tomo I., Editora Revista dos Tribunais.





SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. A ação Cautelar Inominada no Direito Brasileiro, Forense.





__ . Comentários ao Código de Processo Civil, vol. XI, Do Processo Cautelar, Lejur.



SOUZA, Gelson Amaro. Teoria Geral do Processo Cautelar. América Jurídica, 2002.



THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, Forense.

­ __ . Comentários ao Código de Processo Civil. vol. V, Forense.

Programa de DPC I

UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA


Faculdade de Direito

DIREITO PROCESSUAL CIVIL I

1º /2012



Programa





1. Procedimento ordinário. Petição inicial. Pedido. Espécies. Cumulação. Características.

2. Tutela antecipada x Tutela cautelar.

3. Indeferimento da inicial.

4. Resposta do Réu. Contestação. Exceções. Reconvenção. Ação Declaratória incidental.

5. Revelia. Providências preliminares.

6. Julgamento conforme o estado do processo.

7. Instrução processual. Das provas em espécie

8. Audiência de instrução e julgamento.

9. Sentença e suas eficácias. Coisa julgada.





Bibliografia





BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil vol. 2, tomo I. São Paulo: saraiva, 2007.



CASTELO, Jorge Pinheiro Castelo. Tutela Antecipada, na Teoria Geral do Processo, vol I, LTR. 1999



DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil, vol. I, 5ª edição, São Paulo: Malheiros, 2005.



MARQUES, José Frederico Manual de Direito Processual Civil, , 4 vols. São Paulo: Saraiva.



OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Direito material, processo e tutela jurisdicional, in, Processo e constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, Coordenação Fux, Luiz et al., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pp. 758/778.



SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de Direito Processual Civil, 3 vols. São Paulo: Saraiva.



SILVA, Ovídio A. B. da. Curso de Direito Processual Civil, Porto alegre: Sérgio Fabris Editor.



TESHEINER, José Maria Pressupostos Processuais e Nulidade no Processo Civil, Saraiva, 2000.



TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil, vol II, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo 1978.



As aulas serão expositivas, nada obstando seja exigida efetiva participação dos discentes para a realização de seminários, painéis, etc.

A avaliação constará de duas provas escritas de natureza discursiva. Será exigida a elaboração de resenha, ficando esclarecido que o cumprimento dessa tarefa não implicará adição à menção atribuída às provas escritas. É possível, entretanto, ocorrer diminuição da menção, se a resenha não for elaborada ou se o for de forma deficiente. O mesmo ocorrerá na hipótese de não-elaboração dos trabalhos de classe.

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 544 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A LEI Nº 12.322, DE 2010

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O ART. 544 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COM A REDAÇÃO QUE LHE DEU A LEI Nº 12.322, DE 2010

Jorge Amaury Maia Nunes

Professor da Faculdade de Direito da UnB, nos curso de graduação e pós-graduação stricto sensu.

Coordenador e líder do Gepro - UnB



APONTAMENTOS DE ORDEM GERAL


Há muitos anos, soube que uma agência de publicidade houvera sido contratada para divulgar certa marca de uísque, exalçando suas qualidades, direcionando-a para os melhores gostos, etc. Depois de muito estudo e de muita pesquisa entre a clientela consumidora de bebidas alcoólicas, a agência sugeriu ao contratante o seguinte: Chivas Regal, o melhor!

E mais não dizia!

Às vezes, o mais simples é o mais adequado e o mais completo. Sob qualquer critério, aquele produto seria o melhor no confronto com outros do mesmo gênero. A mensagem, sem rebuscamentos, era clara, sedutora e atendia perfeitamente aos propósitos a que se destinava. Assim também acontece com a nova Lei nº 12.322, de setembro de 2010, que entrou em vigor em dezembro do mesmo ano.

Propôs-se, o legislador pátrio, a alterar substancialmente a sistemática do artigo 544 do Código de Processo Civil. Para isso, em lugar da interposição do agravo de instrumento para desobstruir as vias de acesso do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário até o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, que tenham sido eventualmente vedadas por decisão do presidente ou vice-presidente de um Tribunal qualquer, instituiu a possibilidade de essa desobstrução ser alcançada por meio de um agravo tirado “nos próprios autos”.


DAS REITERADAS ALTERAÇÕES POR QUE PASSOU O ART. 544

Para os que acompanham há mais tempo as alterações legislativas por que passou o art. 544 ao longo dos anos, fica claro que aquele agravo de instrumento vinha sendo utilizado pelas cortes de superposição cada vez mais como forma de impedir o acesso do jurisdicionado à instância excepcional. Explico: a redação original do art. 544 previa uns poucos documentos obrigatórios necessários à formação do agravo de instrumento, com o que o jurisdicionado tinha robustas razões para crer que, se as razões de mérito do recurso fossem bastantes, não seria o recorrente vítima de armadilhas formais.

Deveras, quando ainda não havia nem STJ, nem Recurso Especial, a versão original do CPC previa apenas no parágrafo único do art. 544 o seguinte:

Parágrafo único. O agravo de instrumento será instruído com as peças que forem indicadas pelo agravante, dele constando, obrigatoriamente, o despacho denegatório, a certidão de sua publicação, o acórdão recorrido e a petição de interposição do recurso extraordinário.

Posteriormente, a Lei nº 8.950, do primeiro grande pacote de reformas do CPC, convolou o parágrafo único em § 1º, dando-lhe a seguinte redação:

§ 1º O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópia do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Mais recentemente, a Lei nº 10.352, de 2001, estatuiu, verbis:

§ 1o O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópias do acórdão recorrido, da certidão da respectiva intimação, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. As cópias das peças do processo poderão ser declaradas autênticas pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal.

Da comparação desses fragmentos, percebe-se que, primeiramente, eram quatro as peças obrigatórias. Após, seis conjuntos de documentos, tendo sido acrescentadas, na segunda versão, a cópia das contrarrazões e a cópia das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. A partir de 2001, foi acrescentado mais um: a cópia da certidão da intimação do acórdão recorrido.

Aos que não têm lembrança desse tempo, cabe dizer que todas essas alterações legislativas não foram iniciativa pura e simples do legislador. Ao revés, o acrescentamento dessas peças sempre se fez por meio de construção da jurisprudência: STJ e STF passavam, de determinado momento em diante, a considerar tais ou quais peças obrigatórias; o legislador acolhia aquele posicionamento e o positivava no Código de Processo Civil.

A JURISPRUDÊNCIA DEFENSIVA INFLUENCIANDO O LEGISLADOR

Ocioso dizer que o crescente aumento das exigências de peças supostamente obrigatórias para o aviamento do agravo de instrumento tendente a conferir trânsito a Recurso Especial e Recurso Extraordinário fazia parte do esforço de construção das instâncias excepcionais para desestimular, por todas as formas, o aviamento desses recursos e, no limite, a sua apreciação nas instâncias de superposição, no que acabou ficando conhecido como jurisprudência defensiva.

De mesma natureza (jurisprudência defensiva) é o famoso prequestionamento que, sem embargo de historicamente não constar em nossos textos constitucionais desde a Constituição de 1946, ainda continua a ser exigido como fundamental à apreciação do cabimento dos recursos excepcionais.

Se o agir por via da chamada jurisprudência defensiva soa legítimo, do ponto de vista humano, dado o assombroso número de processos que desabavam diariamente sobre os ombros dos Ministros das duas Cortes, o certo é que essas exigências não pareciam (nem parecem) ajustar-se ao contido no ordenamento positivo brasileiro.

Talvez por isso, e agora corretamente, o esforço do constituinte derivado (Emenda Constitucional nº 45) e do legislador infraconstitucional (art. 543-C) tenha sido no sentido de tentar dotar o Direito brasileiro de mecanismos legítimos, visando a atribuir um pouco de ordem e eficácia ao sistema recursal excepcional, limitando a revisibilidade, uma a uma, das irresignações levadas a essas duas casas maiores.

Se as medidas preconizadas conseguirem o efeito desejado, de redução drástica do número de recursos interpostos e examinados, então, não será mais necessário o culto da jurisprudência defensiva, nem da invenção de novas técnicas de indeferimento de agravos de instrumento (v.g, o carimbo do protocolo está ilegível na cópia trazida ao Tribunal e nenhuma certidão do órgão da justiça ordinária pode substituir o carimbo; o pagamento do preparo foi realizado via internet e o comprovante do pagamento “pode” ser falso, etc.).

Há, exatamente em decorrência disso, amplo espaço para a edição e adequada aplicação da Lei nº 12.322, de 2010, que “transforma o agravo de instrumento interposto contra decisão que não admite recurso extraordinário ou especial em agravo nos próprios autos”, pondo por terra toda uma gama de precedentes defensivos. Deveras, como o agravo, agora, é interposto nos próprios autos do processo, não há mais possibilidade teórica de ser indicada como razão da inadmissibilidade do recurso a ausência de algum documento tido por indispensável à formação do agravo.

É bem verdade, entretanto, que a mente humana é muito mais imaginativa do que a lei e nada impede um Ministro da Corte, dotado de certa criatividade, de inventar outras técnicas defensivas, visando a não conferir admissibilidade ao recurso de agravo interposto nos próprios autos.

Ainda recentemente, quase imediatamente após a entrada em vigor da lei em comento, num dos primeiros agravos que teve sua admissibilidade examinada no STJ, certo Ministro saiu-se com esta:

"O protocolo de interposição do recurso especial está ilegível (fl. 48), sendo, portanto, imprestável para aferir sua tempestividade.
Nego, por isso, seguimento ao agravo."

Como é possível? Simples: mesmo ocorrendo o aviamento do agravo nos próprios autos, dois procedimentos têm sido adotados: (i) o STJ determina, sponte sua, e por meio de seus próprios funcionários, a digitalização dos recursos que chegam à Corte, com a devolução dos autos ao tribunal de origem; ou (ii) o próprio tribunal recorrido digitaliza integralmente os autos e remete por meio eletrônico para o STJ.

Nas duas hipóteses, o recorrente não possui nenhuma forma de controlar o procedimento de digitalização (nem tem como fazê-lo). A perpetuar-se o absurdo, ficará o jurisdicionado sem armas para lutar contra essa nova e perversa forma de jurisprudência defensiva, que condena o requerente a residir no sol.

Sem embargo disso, é certo que será necessária muita criatividade para ressuscitar todas as técnicas defensivas das instâncias de superposição. Enquanto elas não vêm, convém saudar e aplicar a nova lei.


DA NOVA REGÊNCIA LEGAL E SEUS DESDOBRAMENTOS

O Texto da Lei nº 12.322, de 2010, na parte pertinente aos recursos excepcionais, tem este teor:

Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo nos próprios autos, no prazo de 10 (dez) dias.

§ 1o O agravante deverá interpor um agravo para cada recurso não admitido.

[foi mantida a anterior redação do § 2º].

§ 3o O agravado será intimado, de imediato, para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Em seguida, os autos serão remetidos à superior instância, observando-se o disposto no art. 543 deste Código e, no que couber, na Lei no 11.672, de 8 de maio de 2008.

§ 4o No Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o julgamento do agravo obedecerá ao disposto no respectivo regimento interno, podendo o relator:

I - não conhecer do agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado especificamente os fundamentos da decisão agravada;

II - conhecer do agravo para:

a) negar-lhe provimento, se correta a decisão que não admitiu o recurso;

b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal;

c) dar provimento ao recurso, se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal. (NR)

Art. 545. Da decisão do relator que não conhecer do agravo, negar-lhe provimento ou decidir, desde logo, o recurso não admitido na origem, caberá agravo, no prazo de 5 (cinco) dias, ao órgão competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557. (NR)

Presente o texto da lei, a primeira observação a ser feita é a de que o novo agravo, nos próprios autos, é fruto da transformação do agravo de instrumento (assim diz a ementa). Vale o registro de que os advogados, na elaboração do recurso, não precisam nem devem nominá-lo como “agravo nos próprios autos”, basta que escrevam agravo. O complemento “nos próprios autos” tem pertinência com a forma ou com o locus da interposição, mas não com a denominação do recurso.

Com isso, já é possível deduzir que me incluo entre aqueles que abominam a expressão agravo inominado. Havendo sido dito que é agravo, então já se trata de recurso nominado, recurso de agravo! Agravo inominado é uma contradição essencial. A maneira, a forma como se processa o recurso, mero adjunto, não faz parte da nominação.

Não por outro motivo, o legislador somente utilizou a expressão “nos próprios autos”, no caput do art. 544, para contrapor ao que acontecia até o momento anterior à entrada em vigor da lei, em que o agravo era tirado por via de instrumento. Depois dessa menção inicial, em todos os outros fragmentos da lei, limitou-se o legislador à expressão agravo.

Sem embargo disso, convém mencionar que a expressão agravo no auto do processo (correspondente a agravo nos próprios autos) é de larga tradição histórica no direito luso-brasileiro. Deveras, as Ordenações Manoelinas de 1521 já a ele se referiam no Livro III, 54, § 8, e 77. Foi reafirmado na Carta Régia de 1526 e mantido nas Ordenações Filipinas, Livro III, Tit. 20. Desprezado no nosso Regulamento nº 737, de 1850, reapareceu no Código de Processo Civil de 1939 (art. 851).

Ainda que possa parecer ocioso, convém deixar anotado que esse agravo que objetiva o trânsito dos recursos excepcionais não se confunde com o agravo retido de que cogita o art. 522 do Código de Processo Civil. Este último, que é aviado de sorte a obstar a preclusão de matérias deliberadas pelo juiz do primeiro grau de jurisdição, somente é apreciado em “preliminar” de apelação, enquanto que o agravo do art. 544 tem tramitação e exame imediatos, ressalvada a incidência do art. 543-C, do Código de Processo Civil.

No que concerne ao procedimento, esse ficou bastante simplificado. O agravo é tirado perante a autoridade judiciária que negou trânsito ao Recurso Extraordinário ou ao Especial, ou a ambos, no prazo de dez dias contados da intimação da decisão denegatória, sendo que, se houver ocorrido a denegação de ambos os recursos excepcionais, deverá ocorrer a interposição de dois recursos de agravo, um para cada decisão contrária. Como há expressa referência ao art. 543 do Código de Processo Civil, deve ficar claro que, em qualquer hipótese (agravo de não-admissão do Extraordinário, agravo de não-admissão do Especial, agravo de não-admissão de ambos), os autos do processo deverão ser primeiramente encaminhados ao STJ para exame, ou do Especial ou do agravo interposto e, somente após essa atividade serão encaminhados ao STF, se for o caso, dado que a decisão do STJ pelo integral provimento do recurso Especial pode tornar desnecessária a remessa à Corte Maior.

A redação do § 2º do art. 544 não sofreu alteração em decorrência da Lei 12.322, sendo mantido, inexplicavelmente, este teor:

§ 2º A petição de agravo será dirigida à presidência do tribunal de origem, não dependendo do pagamento de custas e despesas postais. O agravado será intimado de imediato para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta, podendo instruí-la com cópias das peças que entender conveniente. Em seguida, subirá o agravo ao tribunal superior, onde será processado na forma regimental.

Ora, pelo menos duas razões de ordem sistemática não autorizariam a mantença do dispositivo, tal como se encontra redigido. Primus, parcela da redação desse fragmento legal foi trasladada para o § 3º. Confira-se, em ambos os parágrafos, este trecho: O agravado será intimado de imediato para no prazo de 10 (dez) dias oferecer resposta. Tem-se uma redundância legiferante que somente pode ser creditada a um descuido do legislador; secundus, o novo perfil do agravo, agora nos autos, pelo menos em uma primeira leitura, não sugere que o agravado possa ou deva instruir sua resposta com “cópias das peças que entender conveniente.” Todas as peças estarão, pela própria forma eleita pelo legislador, encartadas nos autos.

O fragmento não é, entretanto, de todo desnecessário. Têm valia a indicação procedimental de que o agravo deve ser dirigido ao presidente do Tribunal de origem e a referência ao não-pagamento de custas e despesas postais.

Vale a anotação, aqui, de que o § 4º, na esteira, aliás, do que tem sido a tendência do processo civil brasileiro nos três últimos lustros, atribuiu ainda mais poder ao relator do recurso de agravo. Com efeito, os poderes do relator ganham maior dimensão.

O Ministro relator terá poderes para (1) não conhecer do agravo: (1.1) manifestamente inadmissível; ou (1.2) que não haja hostilizado os fundamentos da decisão agravada; (2) conhecer do agravo para: (2.1) no mérito, negar-lhe provimento, se entender que a decisão de inadmissão do REsp ou do RE está correta; (2.2) negar seguimento ao REsp ou RE manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal; (iii) dar provimento; (3) dar provimento ao RE ou REsp se o acórdão recorrido estiver em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

Cotejado com a redação anterior, o novo § 4º deu tratamento sistemático à matéria que antes se encontrava no antigo § 3º, cuidando, agora, tanto de hipóteses em que o Relator deve não conhecer do agravo como daquelas em que deve examiná-lo. A regência anterior cuidava apenas das hipóteses, positivas, de conhecimento do agravo e de provimento direto do REsp ou do RE. Se a conclusão do relator divergisse de uma dessas duas atitudes, então a solução deveria ser buscada no art. 557 do CPC.

É certo que o tratamento atual é mais sistemático, mas ainda assim contém equívoco de natureza justamente sistemática. Deveras, é exato afirmar que não se deve conhecer de agravo manifestamente inadmissível ou que não tenha atacado os fundamentos da decisão agravada, em violação ao requisito extrínseco da regularidade formal. Não é exato, entretanto, estabelecer que o relator deve conhecer do agravo para (b) negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante no tribunal.

A dicção dessa alínea ‘b’ sofre de ausência de paralelismo em relação à alínea ‘a’, antecedente. Com efeito, nesta última, o relator conhece do agravo e lhe nega provimento. Ora, então, na ‘b’, antes citada, o relator deveria, em primeiro plano, conhecer e dar provimento ao agravo. Feito isso, passaria ao exame do RE ou do REsp e lhe negaria seguimento porque inadmissível (por motivo diverso daquele invocado pelo presidente ou vice-presidente do tribunal ordinário, dado que, se fosse pelo mesmo motivo, a hipótese seria da alínea ‘a’); somente assim o texto obedeceria ao critério instituído pela norma mesma.

Matéria que merece consideração é a relativa à possibilidade de retenção dos atos no tribunal de origem. Deveras, a referência, no novo parágrafo terceiro, à Lei nº 11.672, de 2008, dá conta da possibilidade de o recurso não ter tramitação imediata. Pode ficar sobrestado por força do fato de que, aplicada à espécie o art. 543-C, somente serão encaminhados à instância de superposição aqueles recursos representativos da controvérsia. Os demais ficam sobrestados (diz a lei: suspensos) até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça.

Outro aspecto a ser realçado e que representa consequência direta do ajuste da legislação infraconstitucional ao que disposto na Emenda Constitucional nº 45, que instituiu a repercussão geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinário, tem pertinência com o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil: o legislador estabeleceu que, quando houvesse multiplicidade de recursos em que tivesse sido agitada a mesma controvérsia, o tribunal de origem selecionaria um ou mais recursos e os encaminharia ao STF. Os demais ficariam sobrestados na instância a qua.

Assim, no que concerne ao represamento do Recurso Extraordinário, no tribunal ordinário, por força da aplicação do citado art. 543-B do CPC, depois de alguma hesitação inicial, a jurisprudência fixou-se no sentido de que não cabe nem agravo de instrumento nem Reclamação na hipótese de ocorrência de algum equívoco quanto ao sobrestamento de que cogita esse artigo, na hipótese de multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia. Apenas a título de exemplo, traz-se este recente julgado do STF:

RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não é cabível a reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação da repercussão geral pela Corte de origem.

Parece-nos que essa não é a melhor solução. Deveras, mesmo não sendo o caso de agravo nos autos (e realmente não o é, porque sobrestar recurso não significa negar seguimento, única hipótese que autoriza o agravo do art. 544), parece que a alternativa natural seria a reclamação para firmar a competência do STF: entretanto, o entendimento atual tem sido o de que a solução terá de ser encontrada no próprio tribunal de origem. Como se trata de decisão da presidência ou vice-presidência do tribunal, a medida a ser adotada, um agravo interno, deverá ser objeto de exame pelo plenário da casa ou, onde houver, pela corte especial.

Desnecessário afirmar que esse órgão último, em brevíssimo tempo, ficará com as pautas inteiramente tomadas somente com o exame de matérias dessa natureza.

CONCLUSÃO

Postas essas considerações a respeito do novo art. 544, soa-nos lícito concluir que a ideia do legislador, ao proceder à transformação do agravo de instrumento para permitir trânsito ao Recurso Especial e ao Recurso Extraordinário, há de ser acatada como alvissareira por quantos militam na prática diária da advocacia. Sem embargo disso, não está afastado o receio de que os tribunais superiores continuem a conceber novas e desnecessárias técnicas defensivas, objetivando a denegação de seguimento dos agravos interpostos por meio dessa nova modalidade, sobretudo em face da digitalização dos autos que, como já se viu, não é matéria afeta aos advogados que patrocinam os feitos e que não têm nenhum poder de fiscalização a exercer.

Separação de poderes, Poder Judiciário e Consequencialismo. Texto do Autor escrito no âmbito do GEPRO-UnB

OS LINDES DA QUESTÃO

A norma insculpida no artigo 2º da Constituição, que dispõe sobre a independência e harmonia dos poderes da União, tem sido motivo de perplexidade, não tanto pela sua expressão literal, mas, possivelmente, em face do pequeno grau de correspondência que esse princípio tem no mundo sensível, considerado aqui especificamente o Estado brasileiro.

Ao que tudo indica, mais de três séculos de elaboração, experimentação e consolidação da teoria da separação dos poderes não foram suficientes para espancar as hesitações doutrinárias e práticas a respeito do perigo que representa o abandono da tese: o poder para o poder. Isso se deve, talvez, a uma tresleitura do princípio ou à necessidade de sua releitura, não sendo poucos, porém, os que sustentam que, avelhantada, a teoria "expirou desde muito como dogma de ciência."

Impõe-se um exame crítico do assunto, em termos do que realmente significa ou pode significar a separação dos poderes, como concepção teórica e como princípio referenciado ao ordenamento jurídico-político brasileiro, de molde a tentar descobrir, se for o caso, em que medida a dimensão que se lhe atribua repercutirá sobre o relacionamento do Judiciário com os demais Poderes.

Separação de Poderes

Como concepção teórica, pareceria correto admitir que os formuladores do princípio e seus precursores (Aristóteles, por exemplo) não conferiram ao Poder Judiciário a posição de proeminência que parcela da doutrina juspublicista lhe atribui. Locke , com efeito, a ele nem sequer se refere como poder autônomo; Montesquieu dispensa-lhe um papel secundário, como um desdobramento da atividade executiva.

Como princípio referenciado ao ordenamento jurídico brasileiro, o seu acolhimento constitucional não é, por si só, capaz de deitar luzes definitivas ao problema. É que, como advertem Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito , os princípios ensartados no Estatuto Político, entre eles o da separação dos poderes, "padecem de uma imprecisão conceitual ontológica", fenômeno, aliás, reconhecido por praticamente todos os constitucionalistas que se ocuparam do exame da matéria.

É necessário, pois, precisar esse conceito, sempre tendo presente que todos os elementos interpretativos do texto constitucional hão de ter sua conformação exclusivamente endógena, dada a noção de autorreferência que cerca a hermenêutica constitucional .

Não se pretende, contudo, fazer dessa investigação mera formulação teórica, desvestida de utilidade prática. A todo instante vêm a lume pesquisas sobre o papel do Judiciário na nova concepção de Estado democrático de direito embaladas, sobretudo, pelas chamadas teorias neoconstitucionalistas, investigações essas que têm como foco, dentre outros a observação sobre a legitimidade (ou ausência de) do Poder Judiciário para atuar propositivamente no exercício de seus misteres e os limites dentro dos quais pode operar sem desbordar para a seara do arbítrio.

Tem-se admitido como certo que o Princípio da Separação dos Poderes, de estatura constitucional, influi de maneira preponderante na formação do Estado, sendo acolhido praticamente em todas as modernas constituições, ressalvada a Constituição do Estado da Cidade do Vaticano.

A ideia de separação dos poderes inspirou-se, nos séculos XVII e XVIII, em princípios similares aos que hoje provocam a repartição do poder. Novos são, apenas, a percepção do aspecto fragmentário do poder e o fato de que a sociedade moderna (considerada aqui apenas a chamada civilização ocidental) não é rigidamente estratificada. Talvez até tenha sido a existência de sociedades rigidamente estratificadas a mola propulsora do desenvolvimento da teoria da soberania popular.

É certo, porém, que os princípios ensartados no Estatuto Político "padecem de uma imprecisão conceitual ontológica", como já apontado preambularmente, cabendo à doutrina precisá-los. No caso concreto, cumpre especificar o que hoje significa o Princípio da Separação dos Poderes e como foi ele lançado no ordenamento constitucional brasileiro pelo poder constituinte originário.

Isso não poderá ser feito senão com o estudo da evolução do pensamento político e filosófico a respeito do tema. Toda investigação a respeito do tema conduz a Aristóteles como precursor da Teoria da Separação dos Poderes. Ao conceber no seu A Política os princípios informadores da constituição mista, ou da constituição média , Aristóteles já previa a partição do poder entre classes, ideia que certamente foi assimilada pelos modernos formuladores da teoria sob exame: o equilíbrio do poder político, através de sua distribuição entre as várias classes sociais, como forma de representar os chamados fins sociais realmente queridos por toda a coletividade.

Para atingir esse desiderato, Aristóteles entendia ser necessário misturar as diversas formas de governo que concebeu — realeza, aristocracia e república, formas boas, e tirania, oligarquia e demagogia, formas más. — , porque nas constituições puras um único grupo ou classe social detém o poder político.

A constituição mista é, para Aristóteles, aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania, ou o governo, em vez de estar nas mãos de uma única parte constitutiva é comum a todas.

Há, pois, na teoria das constituições mistas, uma espécie de separação dos poderes (poder político) por meio de sua distribuição entre as várias classes sociais, embora não tivesse cogitado Aristóteles, ainda, de uma expressa divisão orgânica.

É certo, entretanto, que foi Locke quem assentou — visando a dar legitimidade à assunção de Guilherme de Orange ao trono inglês — as bases do Princípio da Separação dos Poderes, ou, melhor dizendo, de uma das formulações conceituais de maior prestígio a respeito do tema.

As formulações de Locke não eram de natureza meramente teórica. Ao revés, fundavam-se na experiência inglesa e, ao que parece, representavam os anseios políticos da época.

Locke encontrava estabelecida no Estado Inglês a temática da constituição mista porquanto o rei, a nobreza e os comuns ocupavam posições bem definidas tanto nas instituições estaduais quanto no exercício do poder político.


Ao contrário, porém, do que se sucede na teoria das constituições mistas, que se baseiam num fato natural, Locke, a exemplo de Rousseau e Hobbes, encontra a essência do poder político e, por via de conseqüência, do Estado, em um pacto — pacto de sociedade para os dois primeiros, pacto de sujeição para o último. A adoção da teoria contratualista sugere que Locke se afasta da teoria mista da distribuição estamental do poder e pugna pela divisão de poderes; classifica-os em legislativo, executivo e federativo, sendo que este último concerne aos assuntos exteriores (poder de fazer a guerra, a paz, constituir ligas e alianças e de levar adiante todas as negociações que seja preciso realizar como pessoas e comunidades políticas alheias).

Paulo Bonavides aponta ter Locke distinguido o Judiciário como um poder autônomo. Na mesma senda caminha Jose Maria Rodriguez Paniagua . Essas opiniões são, a nosso ver, equivocadas. Deveras, o exame da fonte primeira, O Ensaio sobre o Governo Civil, não autoriza a conclusão a que chegam. Com efeito, a epígrafe do Capítulo XII bem demonstra o pensamento do filósofo inglês: Do Poder Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Federativo da Comunidade Política; e, nele, somente esses três poderes são versados.

É claro que Locke não desconhece a necessidade do exercício da função judicial, mas o atributo que lhe comete é esse mesmo: de função; jamais lhe empresta a conotação de poder independente. Assim, por exemplo, ao cuidar da sociedade Política, ou Civil, no Capítulo VII, afirma: "Isto é que retira os homens de um estado de Natureza e os coloca dentro de uma sociedade civil, quer dizer, o fato de estabelecer neste mundo um juiz com autoridade para decidir todas as disputas e reparar todos os danos que possa sofrer um membro da sociedade. Esse juiz é o Poder Legislativo." O exercício da função judicial seria, pois, atribuído ao poder legislativo, ou a quem ele delegasse; jamais constituiria outro poder.

Esclareça-se que essa separação de poderes concebida por Locke não os colocava em absoluto pé de igualdade. É compreensível isto: assim como Hobbes, no Leviatã, fazia a apologia do poder absolutista (daí o pacto de sujeição), Locke atacava as bases dos Estados absolutos conferindo o poder de fazer as leis à sociedade como um todo e vinculando o chefe do Executivo a agir na sua conformidade. Suas palavras não deixam margem a dúvida:
"Não somente é o poder legislativo o poder máximo da comunidade política; é também sagrado e imutável em mãos onde a comunidade o haja situado. Nenhum edito ou ordenação, seja de quem seja, qualquer que seja sua redação e qualquer que seja o poder que lhe dê supedâneo, tem a força e a obrigatoriedade de uma lei, se não tiver sido aprovada pelo poder legislativo eleito e aprovado pelo povo."

Sem embargo dessa supremacia do Legislativo, parece evidente que a atribuição do poder executivo ao monarca (i) aproximava a teoria de Locke da teoria das constituições mistas; e (ii) intuía a separação de funções do Estado de forma não estanque, sobretudo porque reservava ao Poder Executivo a chamada Prerrogativa, uma espécie de poder de editar medidas provisórias, para promover o bem comum, onde a lei fosse omissa ou lacunosa, ou mesmo, em certos casos, agir contra legem para atenuar os rigores da lei .

Isso tudo nos leva a crer ter sido Locke o primeiro formulador de uma teoria da separação dos poderes, embora essa, evidentemente, não corresponda àquela que foi popularizada por Montesquieu que, registre-se, foi construída, indutivamente, a partir da observação do filósofo francês sobre a Constituição e a praxis inglesas.

É certo, porém, que a fama e a respeitabilidade do princípio devem-se a Montesquieu. Para comprovar isso, Madison, delegado da Virginia, e quem mais contribuiu, segundo Ralph Gabriel , para dar forma à Constituição, anota, a propósito do princípio da separação dos poderes, acolhido implicitamente pela Constituição dos Estados Unidos, que: "O oráculo que sempre se consulta e cita a esse respeito é o celebrado Montesquieu. Se não foi ele o autor deste valioso preceito da ciência política, teve ao menos o mérito de expô-lo e recomendá-lo de modo mais eficaz à atenção da humanidade."

Essa a dimensão que se deve atribuir ao contributo de Montesquieu à teoria da separação dos poderes, que se erigiu em princípio fundamental da organização política do Estado moderno , marcando a evolução do constitucionalismo francês e mundial, sobretudo após sua inserção no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, soando "Toda sociedade na qual não esteja assegurada a garantia dos direitos do homem nem determinada a separação dos poderes não possui, absolutamente, constituição."

É quase indissonante o entendimento de que o princípio da separação de poderes concebido por Montesquieu consiste em distinguir três funções estatais — legislação, administração e jurisdição — e atribuí-las a três órgãos ou grupos de órgãos, reciprocamente autônomos, que as exercerão com exclusividade ou ao menos preponderantemente.

Não nos parece, contudo, que esse seja o único entendimento preponderante na teoria do jusfilósofo francês, como será demonstrado a seguir.

A respeito de suas concepções, cujo conhecimento facilita a compreensão da teoria sob exame, é preciso que se diga que, diversamente de Locke e Rousseau, Montesquieu não é adepto das teorias contratualistas e, por isso, não vê o poder soberano unitariamente contido no povo. Isso é facilmente identificável em diversas passagens de sua obra, quando se refere aos vários estratos sociais como eventuais detentores do poder político , o que autoriza o entendimento de que, mesmo com a não utilização expressa do termo, Montesquieu se aproxima seguramente da teoria das constituições mistas, de distribuição do Poder Político entre os diversos estamentos sociais. Expressiva é, por exemplo, esta passagem, extraída do famoso Capítulo VI, do Livro XI:

Existem sempre num Estado pessoas eminentes pelo nascimento, pelas riquezas ou pelas honras.Se elas ficassem confundidas entre o Povo, e não tivessem senão um voto como os outros, a liberdade comum seria a sua escravidão, e elas não teriam interesses em defender a liberdade, porquanto a maioria das resoluções seria contra elas.
A participação dessas pessoas na Legislação deve pois estar proporcionada às demais vantagens que têm no Estado. Ora, isto se dará se elas formarem um corpo com direito de frear as iniciativas do Povo, assim como o Povo terá direito de frear as delas.
Assim, o Poder Legislativo estará confiado não só ao corpo de nobres mas também ao corpo escolhido para representar o Povo. Os dois corpos terão cada qual as suas assembléias e suas deliberações à parte, e pontos de vista e interesses distintos.

Nuno Piçarra bem enfatiza esse aspecto e, em consequência, consegue examinar a teoria de Montesquieu debaixo de um duplo enfoque: um institucional, funcional, a que chama separação vertical, que cuida da dimensão orgânico-funcional; outro, extrainstitucional, ou separação horizontal, que cuida da dimensão político-social de sua doutrina.

É evidente a utilidade da dimensão político-social para a compreensão da obra de Montesquieu que, de sabença geral, era referida à Inglaterra do início do sec. XVIII e que tinha como referencial inarredável a realidade social da França daquela época. A distribuição do poder entre os diversos estamentos buscava impedir a sustentação teórica das chamadas monarquias absolutas, se bem que em Montesquieu não se encontra uma real correspondência entre os diversos estratos sociais e os órgãos designados para o exercício do poder.

Outro aspecto interessante na obra de Montesquieu, quanto à dimensão político-social é que, ao que parece, embora não adepto das teorias contratualistas, entendia o Barão De La Brède que a representação das classes era, internamente, fruto de uma vontade homogênea. Não havia, pois, para ele, conceito de maioria ou minoria dentro das classes. Esse conceito só poderia ser entendido se referenciado a uma outra classe.

É induvidoso, porém, que o caráter mais festejado e mais conhecido da teoria de Montesquieu é o da separação das funções do Estado, como forma de evitar o arbítrio. Assevera o jusfilósofo que em cada Estado há três espécies de poderes: o Legislativo; o Executivo das coisas que dependem do Direito das Gentes e o Executivo das que dependem do Direito Civil.

Pelo primeiro, o Príncipe ou magistrado cuida da elaboração das leis, para algum tempo ou para sempre, e corrige ou ab-roga as que estão feitas; pelo segundo, ele faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, estabelece a segurança, previne invasões; pelo terceiro, pune os crimes, ou julga as demandas entre particulares.

A respeito dessa separação, afirma Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
Em realidade, essa tripartição não tem o rigor necessário para ser acatada como científica. De fato, é fácil mostrar que as funções administrativa e jurisdicional são no fundo a mesma coisa que é a aplicação da lei a casos particulares. A distinção entre ambas pode estar de modo, no acidental, portanto, já que substancialmente não existe.

Talvez nem seja o caso de ingressar nessa discussão; porém, é evidente que o constitucionalista brasileiro sustenta exatamente a mesma posição que é esposada por Montesquieu. Não há dissenso entre eles como pareceu ao constitucionalista brasileiro. Deveras, na variante que ora se examina, duas são as funções executivas: uma das coisas que dependem do direito das gentes (Poder Executivo do Estado); outra o Executivo das coisas que dependem do Direito Civil (Poder de Julgar) . Ambas são funções de natureza executiva no sentido de não serem atividade de criação do Direito, e sim no sentido de serem atividades consequentes, atividades de aplicação do Direito.

É bem de ver, porém, que, nada obstante trate de uma mesma atividade executiva, Montesquieu sugere que, subjetivamente, tais funções sejam atribuídas a seres distintos, como o faz, também, relativamente ao Poder Legislativo. É celebre a passagem que se reproduz:
Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faça leis tirânicas para executá-las tiranicamente.
Também não haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força de um opressor.
Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis; o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os crimes e as demandas dos particulares.

Montesquieu, em diversas passagens, acentua uma enorme preocupação com o Poder de Julgar, que constitui, hoje, a atividade do Poder Judiciário, e busca, cautelosamente, neutralizá-lo, num exercício premonitório do que viria a acontecer mais tarde, por exemplo, nos Estados Unidos, onde se estabeleceu o chamado "governo dos juízes". Fá-lo nestes termos:

O Poder de Julgar não deve ser entregue a um senado — a expressão deve ser entendida como representando um grupo de pessoas de escol — permanente, mas exercido por pessoas tiradas do seio do Povo, em certas épocas do ano, da maneira prescrita em lei, para formar um tribunal que não durará senão o quanto o exigir a necessidade.
Deste modo, o Poder de Julgar tão terrível entre os homens, não estando ligado nem a um certo estado, nem a uma certa profissão torna-se, por assim dizer, invisível e nulo.
..................
Mas, se os tribunais não devem ser fixos, devem-no os julgamentos. A tal ponto que não sejam estes jamais senão um texto preciso da lei. Fossem eles a opinião particular dos juízes, e viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente quais os compromissos assumidos." — os grifos não são do original.

É verdade que alguns autores têm buscado demonstrar, hoje, a imprestabilidade do princípio. Nesse sentido, a clássica catilinária contra ele lançada por Marcel de La Bigne Villeneuve , em 1934, procurando demonstrar a imprestabilidade e inaplicabilidade do princípio e, também, a afirmação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho de que "sua importância costuma ser minimizada, seu fim, profetizado, sua existência até negada... ela é mais aparente do que real" Na mesma toada, Paulo Bonavides vai buscar em Coste-Floret a afirmação de que "há muito tempo a regra da separação dos poderes, imaginada por Montesquieu como um meio e lutar contra o absolutismo, perdeu toda a razão de ser."

Ora, venia concessa, não procede o entendimento dos que seguem essa corrente. Deveras, ainda que se possa concordar com o fato de que, sobretudo após a segunda guerra, não se fazem mais presentes as condições que autorizavam a formulação da teoria da separação os poderes especificamente referenciada à partilha do poder político, no sentido de que todos os estratos da sociedade deveriam estar representados no concerto do exercício das funções estatais, daí não se pode inferir que o princípio perdeu sua utilidade. É que esse princípio como qualquer outro da área da Ciência Política ou do Direito não pode ser compreendido fora de sua dimensão histórica e deve ser historicamente atualizado.

Deveras, com o declínio das monarquias, melhor dizendo, com o declínio das estruturas monárquico-constitucionais detentoras do poder político e com a ascensão da chamada democracia parlamentar, desapareceu o próprio substrato fático que autorizava a construção da teoria das constituições mistas e da separação horizontal do poder, já que todo o poder político passou a ser concentrado no seio de toda a coletividade, dentro de uma concepção que pode, nesse ponto, ser considerada rousseauniana (embora sem a ideia do one man one vote).

Não se deve cogitar, porém, em razão da ausência da sociedade estamentalizada, com diferentes polos de poder, de uma inaplicação total dos postulados lançados por Montesquieu. Com efeito, já se disse aqui, ao lado da separação horizontal, cuidou Montesquieu de uma separação orgânico-funcional. Cometeu as principais atividades estatais preponderantemente a certos órgãos, ainda que taxionomicamente se possa lançar essa ou aquela crítica a esse cometimento. Bem de ver, contudo, que próprio conceito de Poder Executivo à época da formulação de Montesquieu era absolutamente distinto do que se tem hoje. O Poder Executivo de então se resumia ao poder de executar as resoluções públicas e seu conceito se obtinha por oposição, e residualmente, ao conceito de Poder Legislativo. Em outras palavras, o que não fosse atividade de criação da lei seria atividade executiva. De outra parte, a Europa daquela época não concebia um Estado onipresente , atuando em todas as frentes participando ativamente do jogo da economia e atuando como "Estado assistencial" ou Estado providence.

Mesmo, porém, com a alteração que se possa ter do conceito de Poder Executivo, permanece válida, a nosso pensar, a divisão orgânico-funcional preconizada na teoria da separação dos poderes que tem, também, o condão e estremá-la da teoria das constituições mistas, de purificá-la, portanto.

Mister se faz, apenas, que os exercentes do poder, orgânico-funcionalmente falando, sejam legitimados pelos detentores do poder político nas chamadas democracias representativas, através de processos seletivos e temporários de representação.

Também não merecem qualquer credibilidade as afirmações que rejeitam a teoria da separação dos poderes porque a prática constitucional teria demonstrado ser impossível uma total separação, sendo preferível falar-se em interdependência entre os poderes. É preciso que se diga que Montesquieu jamais preconizou a separação absoluta entre os poderes. Ele conhecia a versão da balança dos poderes, ou sistema de freios recíprocos, controles recíprocos, tributário que era, confessadamente, do constitucionalismo inglês, de onde é originário tal sistema. Nem por outro motivo, uma das expressões mais famosas de Montesquieu é: o poder para o poder. Justamente por isso, atribui aos poderes a faculté d'empêcher e a faculté de statuer sendo a primeira, obviamente, um meio de controlar ou contrabalançar o poder de outro órgão.

Justamente em face da historicidade dos princípios, antes referida, cabe destacar que não seria lógico afirmar que o conceito informador do princípio da separação dos poderes, na Constituição Brasileira, estivesse referenciado à distribuição do poder político como nas monarquias mistas, ou na separação horizontal, exatamente porque a sociedade brasileira não é estamentalizada. Tanto mais assim se há de entender quanto se sabe que o Parágrafo Único do artigo 1° elege o Povo como o solitário detentor do poder.

A questão é, pois, de separação funcional. O poder é reservado ao Povo e é por este delegado aos membros do Legislativo e do Executivo, ou é exercido diretamente, nos termos da Constituição.

Há aí uma espécie de deslocamento de pano de fundo: por um lado, a teoria de que o poder para o poder deixa de se preocupar com as classes sociais, com os estamentos, para se preocupar com pessoas ou grupos de pessoas (grupos de pressão, lobbies). Por outro, o poder político, num movimento originário de autorregulação estabelece, no seu estatuto político, regras de jurisfação do poder de tal sorte que o exercício de uma função não permita ao seu agente apresar os agentes das outras funções estabelecidas, atentando à máxima de Montesquieu sobre a tendência que têm os detentores do poder a dele abusar.

O Judiciário no concerto dos Poderes do Estado

Já se disse que, na origem, nem Montesquieu nem Locke preconizavam a existência de um Poder Judiciário, embora admitissem a função de julgar. Essa dignidade somente é emprestada ao Poder Judiciário quando o princípio atravessa o Atlântico e se encarta no Direito constitucional norte-americano.

É certo que o princípio da Separação, embora exija o conhecimento dessas formulações teóricas a seu respeito, e das dissensões até então lavradas, possui, em si, algo de absolutamente incontroverso: a independência e harmonia dos três Poderes entre si.

E onde o constituinte diz independência não pode o hermeneuta ler submissão, dependência, subalternidade de qualquer dos poderes em relação aos outros. Afinal, como adverte Rumpf, citado por Maury de Macedo, "As audácias do hermeneuta não podem ir a ponto de substituir, de fato, a norma por outra." Assim, quaisquer interpretações da Constituição que possam ser levadas a efeito, hão de ter sua aplicabilidade e ser entendidas como forma de garantir esse independência e harmonia entre os Poderes da República. Nunca o contrário.

Essa advertência se faz tanto mais necessário quanto se sabe que, nos dias atuais, tem vindo à balha, com frequência, a discussão sobre o magistrado adepto do ativismo judicial e seu poder criador; sobretudo nos últimos anos, em que o Supremo Tribunal Federal abandonou a sua clássica posição de ser apenas e tão-somente um legislador negativo, para atuar como legislador positivo, ocupando um espaço destinado ao Poder Legislativo.

Discute-se, em outras palavras se o magistrado, na construção da norma jurídica individual, cria direito ou revela o direito já existente no ordenamento e aplicável ao caso concreto, numa espécie de antítese entre a atividade de interpretação judiciária e a atividade criadora dos magistrados.

Em princípio, isso parece ser um falso problema. Deveras, admitido que o Direito não é um sistema dotado de completude, que não é axiomático-dedutivo, nem lógico formal, é forçoso concluir que há inevitáveis espaços de criação na construção da norma jurídica individual.

Assim, como ressalta MAURO CAPPPELLETTI , o verdadeiro problema é o do “grau de criatividade e dos modos, limites e aceitabilidade da criação do direito por obra dos tribunais judiciários.”

Dizendo de outra forma, quanto de criatividade pode ser invocado pelos magistrados na criação da norma individual sem que essa atividade desborde para a seara do arbítrio, em atenção, à afirmação de Lord Acton — citado por Ives Gandra Martins —, no sentido de que o poder corrompe e o poder absoluto corrompe absolutamente .

Se é certo que a Constituição pátria prevê a independência e harmonia dos poderes, então deve ter estabelecido um eficaz sistema de controles recíprocos, para dividir igualmente as faculdades d'empêcher de que cuidava Montesquieu, como forma de equilíbrio entre os poderes.

O tratamento constitucional que recebeu o Poder Judiciário brasileiro, cujos membros não são eleitos, e têm deferida a faculdade de controlar a constitucionalidade das leis, tornou-o um Poder essencialmente diverso do concebido por praticamente todos os teóricos da separação dos poderes, merecendo, também por isso, um tratamento especialíssimo, de modo a evitar que se torne letra morta a cláusula pétrea do princípio da separação dos poderes.

Esse tratamento há-de levar em conta, com máximo desvelo, a questão pertinente à legitimação dos três Poderes da República. Ora, admitido como certo que o princípio da separação dos poderes cuida de uma separação orgânica de funções — porque incompreensível a adoção da teoria das constituições mistas em sociedades não estamentalizadas — tem-se que a legitimação próxima do exercício dessas funções deflui do próprio texto constitucional.

Ocorre que esse mesmo instrumento legitimante reconheceu que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente... (Constituição Federal, artigo 1°, parágrafo único), o que vem confirmado no artigo 14 do mesmo Estatuto Político que determina: "A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto (e periódico, conforme definido no artigo 60, § 4°, que inclui essa disposição entre as cláusulas pétreas).

Esse poder soberano, mesmo admitida a tese de Miguel Reale sobre a jurisfação do poder, se exerce sobre as funções (=poderes) Legislativa e Executiva, justamente através do voto direto e periódico, como forma de escolha de seus agentes, representantes no poder, e, induvidosamente, como forma de placitar ou reprovar condutas havidas no exercício dessa representação.

No que diz, porém, com o Poder Judiciário, a situação é bastante diferente. Não são os seus agentes escolhidos pelo detentor da soberania e, sobretudo, não passam pelo controle periódico de legitimação, o voto, visto como são vitalícios.

Justamente por isso, a forma alternativa de legitimação que possuem passa pela necessidade de que procedam conformidade com o justo social, presumivelmente querido pela lei. Não podem simplesmente eleger a sua ideia de justiça pessoal independentemente de prestação de contas à sociedade sobre cuja conduta decidem. Nem podem fazer-se independentes de alguma forma de controle da sociedade, sob pena de incidirem na advertência de Lord Devlin: "
"É grande a tentação de reconhecer o judiciário como uma elite capaz de se desviar dos trechos demasiadamente embaraçados da estrada do processo democrático. Tratar-se-ia, contudo, de desviação só aparentemente provisória; em realidade, seria ela a entrada de uma via incapaz de se reunir à estrada principal, conduzindo inevitavelmente, por mais longo e tortuoso que seja o caminho, ao estado totalitário."

Não se pretende, obviamente, reduzir a independência do Judiciário. Quer-se, isso sim, reduzi-lo às suas reais dimensões: igual aos outros Poderes, nem mais nem menos importante. Não é, pois, o caso de reduzir o Judiciário a "um poder nulo e invisível" ou à "boca que pronuncia as palavras da lei". Isso seria uma tolice acadêmica e uma imprevidência em termos de Ciência Política.

Admite-se que a atividade do Poder Judiciário implica um espaço necessário de criação do direito. Essa admissão, todavia, não implica a aceitação de formas exacerbadas de ativismo judiciário, seja ele exercido pelas instâncias ordinárias, seja ele exercido pelo Supremo Tribunal Federal que não teve reservado a si, pela Constituição, o poder de exercer o papel de legislador positivo (ressalvadas as situações especificamente admitidas para o uso do mandado de injunção e nos seus limites), ao argumento de que o Legislativo demitiu-se do múnus de concretizar a Constituição, argumento esse supostamente abrigado em exóticas teorias neoconstitucionalistas.

Em outras palavras, ainda que se possa identificar o elevado grau de abulia do Congresso Nacional no exercício dos misteres que lhe são próprios, daí não resulta que possa o STF avançar no vácuo do poder e instalar-se como novel legislador.

Sem embargo disso, e como já afirmado, é evidente o poder criador do magistrado na construção da norma jurídica individual, seja como consectário natural do exercício de sua função seja como decorrência do fato de que o sistema jurídico é dotado de natural incompletude, a exigir do julgador o preenchimento de suas eventuais lacunas. Tanto em uma como em outra situação ocorrerá a manifestação inevitável do poder criador do juiz.

Consequencialismo e Legitimação
Nessa seara é que parece florescer a necessidade de examinar, com mais cuidado, a postura consequencialista do julgador, como um limitador na construção da norma jurídica, a impor ao magistrado um exercício de prognose em relação aos efeitos que o cumprimento da decisão irá provocar no chamado mundo sensível. Não se trata, pois, simplesmente de proferir a decisão, mas, sim, de preocupar-se com sua realização no mundo real de forma adequada, até como forma de eliminar frustração de expectativas, construídas pela própria sentença, em relação ao vencedor, ao vencido, e à sociedade como um todo.

O consequencialismo funciona, em certo sentido, como fonte e forma de legitimação do Poder Judiciário porque ajusta a conduta do Judiciário, conformando-a ao todo social, num reconhecimento de que a justiça do caso concreto se espraia sobre toda a sociedade que não pode nem deve sofrer danos colaterais decorrentes dessas decisões. Ademais, funciona como processo de justificação da decisão judicial, de modo a permitir o controle da sociedade sobre as expectativas que devem manter em relação ao Judiciário e às suas manifestações.

É preciso, em face disso, tecer algumas considerações sobre o consequencialismo como teoria jurídica.

Há uma espécie de admissão tácita de que a tese do consequencialismo deve envolver “the act wich will lead to the most good” , conceito esse que não parece expressar exatamente a ideia que se deve ter e, sim, mais precisamente, algumas vertentes do pragmatismo norteamericano, que têm alguns pontos de contato com o consequencialismo mas que não lhe captam a essência.

Conceda-se, antes de continuar o exame, que a ideia de consequencialismo e sua formulação teórica vicejaram no campo da commom Law. Sem embargo, sua aplicação em ordenamentos de civil Law, especialmente no Brasil, é plenamente admissível, máxime em se considerando a adoção, desde a Emenda Constitucional 45, das chamadas súmulas vinculantes, fato esse que provocou uma maior aproximação entre os dois sistemas sob a ótica da criação da norma jurídica individual e da sua capacidade de funcionar como binding precedent ou precedente vinculante.

Demais disso, são fartos os exemplos de argumentação consequencialista retirados da jurisprudência britânica em que os tribunais decidem sobre direito estatutário, sobre aplicação da lei ao caso concreto, nos moldes que ocorrem no sistema de civil law.

É claro que nos sistemas de commom law, e isso é apontado por MacCormick, amparado em Austin, a decisão de hoje pode ser — e normalmente o é — o precedente de amanhã, fato esse que determina se a apreciação judicial voltada não exclusivamente para o caso concreto mas tendente à consideração de que poderá abrigar casos futuros. Conceda-se, porém, que a atual atividade do Supremo Tribunal Federal na edição de súmulas vinculantes e da apreciação da repercussão geral dos recursos extraordinários e, também, do STJ no julgamento dos recursos repetitivos, tem, ou deve ter, exatamente a mesma preocupação: a valorização das consequências das decisões proferidas.

Nessa linha, convém ter presente a ideia de sinépica como um conjunto de regras que, habilitando o órgão da jurisdição a sopesar as consequências, permite a ponderação dos efeitos da decisão adotada.

Nessa vereda, poder-se-ia pensar em algumas achegas trazidas pela AED (Análise Econômica do Direito), como uma conduta consequencialista, mais exatamente como um instrumento consequencialista (mas que não se confunde, a nosso entender, com consequencialismo), como também, na mesma toada, poder-se-ia pensar no princípio da reserva do financeiramente possível, já algumas vezes invocado no STF, em manifestações do Min. Gilmar Mendes, além de outras posturas consequencialistas que não tenham imediata repercussão patrimonial.

Entre outras aplicações práticas, o consequencialismo se impõe de forma mais acentuada nas relações que concernem à concretização e execução de medidas relativas a políticas públicas, ações de massa, tanto aquelas relativas à tutela coletiva de direitos como à tutela de direitos coletivos.

A ideia que se quer deixar assentada é a de que o pensar as consequências extraprocessuais da decisão judicial, validando-as, entretanto, no próprio sistema jurídico, pode e deve funcionar como meio de legitimação do Judiciário e da decisão judicial, por força do comprometimento do juiz com a sociedade, comprometimento que não se esgota após proferida a sentença de mérito ou após determinado o cumprimento da decisão judicial, mas que se prolonga além tempo e que, por isso mesmo, tem do condão de obrigá-lo, vinculá-lo, responsabilizá-lo.

Diante de tudo o que foi dito, parece lícito concluir que a postura consequencialista reafirma o princípio da separação dos Poderes, aproxima o Judiciário da sociedade e serve como sua fonte de legitimação.